臺灣桃園地方法院98年度重訴字第3號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 98年度重訴字第3號

原告

甲○○○ ○○○○.

法定代理人

乙○○○○○○ ○.

訴訟代理人

李泰運律師

訴訟代理人

吳素華律師

複代理人

劉漢威律師

被告

程國金屬股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳世英律師

複代理人

侯雪芬律師

上列當事人間請求給付結算淨額事件，於民國99年9 月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時聲明第1 項係請求「被告應給付原告美金（下同）4,098,980.68元，及自民國97年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息」，嗣於本件訴訟進行中，原告依據兩造簽訂之ISDA主契約第2 條第(e) 項及第14條之規定，變更上開遲延利息利率為2.5%，並更正其聲明如主文第1 項後段所示，核此更正並未變更訴訟標的，僅屬訴之聲明之更正，揆諸前揭規定，應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠被告為進行衍生性金融商品交易，於95年8 月7 日與原告訂有「Internation Swaps and Derivatives AssociationsInc.1992 Master Agreement （ISDA主契約）、Schedule（附約）及Credit Support Annex（信用支持附錄）」（以下分別稱為系爭ISDA主契約、系爭附約及系爭信用支持附錄，並合稱為系爭ISDA契約），以從事銅選擇權與交換交易，並約定以「交易確認書」載明個別交易之交易條件，而構成系爭ISDA主契約之一部。又本件所有交易之下單及接受下單，依系爭ISDA主契約第9 條第(e)(ii) 項之約定，皆係以電話聯繫之方式為之，俟當事人以口頭同意交易條款時，即生拘束該當事人之效力。另兩造約定於交易時，依系爭信用支持附錄第3 條第(a) 項及第12條之約定，被告負有提供額外之「適格信用支持」（包括適格擔保）與原告之義務；倘被告未履約者，則構成系爭ISDA主契約所定之違約事件，依系爭ISDA主契約第6 條第(a) 項之約定，原告得提前終止兩造間所有未結之交易或契約，並依系爭ISDA主契約第2 條第(c)項、第6 條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1 部分第(g) 項之約定，就所有交易或契約為「淨額結算」。嗣於被告進行多項銅選擇權交易時，依約本應於97年10月2 日、3 日、7 日及9 日，分別提供30萬元、60萬元、50萬元及60萬元之「適格擔保」，詎被告竟未依約履行，經催告其提供擔保，惟仍未獲置理，故原告乃於97年10月21日發函指定同年月22日為提前終止日，終止兩造間所有未結之交易或契約，並計算出被告尚應給付之結算淨額為4,098,980.68元。

㈡至被告雖抗辯我國法院就本件交易爭訟事件無管轄權云云。惟依系爭ISDA主契約第13條第(b) 項之約定，兩造除合意以「位於紐約市曼哈頓區之紐約州法院及美國地方法院為非專屬管轄法院」外，並明示此項合意管轄約定並未排除中華民國法院之管轄權，故原告自仍得向我國法院對被告提起訴訟。

㈢又本件所有之交易，皆係被告以電話下單後，原告即依系爭附約第5 部分第(13)項之約定發給書面交易確認書，其後被告或以電子郵件方式確認收受交易確認書無誤，或未另以書面確認；而兩造自95年8 月7 日起至97年10月22日結算為止，其間已執行百餘筆衍生性金融商品交易，所有交易均係依循前揭兩造慣用之交易模式持續進行，且無論被告是否有收受原告所寄發之交易確認書，皆已付訖相關交易金額，故被告辯稱交易確認書需經由其承認或確認始生效力云云，殊與系爭ISDA契約之約定及雙方間慣用之交易模式不符，要無可取。

㈣再按衍生性金融商品交易中，各當事人需負擔他方之信用風險（即交易對手未能履行契約約定之義務而造成經濟損失之風險），而該風險之金額係依交易連結標的之市值（於本件而言係指銅之市值）而有所增減，故為保護當事人不受信用風險之影響，當事人通常會約定提供他方當事人現金擔保，該現金擔保之金額係依連結該市值之公式加以計算，故經計算實際應提供予他方當事人之金額稱為「保證金」（Margin），另一方當事人要求他方當事人提供保證金，則稱為「追繳保證金」（Margin Call ）。查本件因自97年10月1 日起銅現貨之價格急速下跌，致被告售予原告之選擇權部位之「受擔保當事人之曝險」大幅增加，故原告為避免因銅現貨價格持續下滑所增加之額外信用風險，始依約向被告追繳保證金。而有關追繳保證金之金額計算方式，依系爭信用支持附錄第3 條第(a) 項之約定，係「信用支持金額」減去受擔保當事人即原告於評價日所持有之所有「已提供信用支持」之價值，即等於選擇權出賣人即被告應提供之「適格信用支持」之金額；經計算本件被告於97年10月1 日至同年月9 日期間，每一營業日應提供之現金擔保金額詳如本院卷㈡第128頁被告應提供之現金擔保金額計算式所示。甚者，由於前述97年間銅市場價格之波動，原告於97年9 月2 日至同年10月1 日期間，即已向被告追繳保證金8 次，總金額為360 萬元，而被告截至同年10月6 日前，業已提供總金額為1,169,960 元之現金擔保，再加上若干「部位移轉」及市場走勢等有利於被告之因素，使被告實質上得以履行前揭提供保證金之義務。

㈤關於原證5 交易明細表中所示「銅選擇權權利金」之交易部分：

⒈按於當事人簽定ISDA契約並進行交易後，如交易當事人未依規定提供保證金者，即構成違約事件；發生違約事件時，非違約方有權單方面「提前終止」未了結之交易。而就衍生性金融商品交易而言，國際金融市場實務之作法，終止交易係以進行與原始交易反向之交易之方式為之，此稱之為「了結」（Close Out ）交易；交易了結後，再將原始交易及為了結交易所作之反向交易二者結算後，以決定「提前終止之付款」之金額。查本件上開交易明細表所示有關「銅選擇權權利金」欄內之9 筆原始交易（交易編號為0000000 至0000000 、0000000 、0000000 至0000000號），係於被告發生違約事件後，因遭原告終止系爭ISDA契約並進行反向選擇權交易（交易編號為0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號），俾了結被告前為選擇權交易所持有而未了結之選擇權部位，且該反向了結之交易毋庸進行下單或簽發交易確認書，而係由原告單方面進行選擇權交易，以了結各該交易所相對應前由被告所為之各該選擇權交易。

⒉至被告雖辯稱原告就上開9 筆銅選擇權了結交易應證明確有轉向相關之金融機構，並透過該金融機構轉向相關之商品期貨交易所以進行相同之交易行為云云。然就本件原告是否須另與其他金融機構進行轉向交易乙節，不論原告是否藉此以進行避險，此均與計算兩造間應給付之結算金額無涉；且本件係因被告違反系爭ISDA契約而發生違約事件，原告即因此受有損失，是不論原告是否進行避險，皆不降低或減輕被告對於原告應付之契約義務；況且，就原告與所有交易對手間所有交易之整體風險，係隨時透過數種途徑以管理風險，自亦無從區別特定避險係針對何一特定交易所為之完全相同且反向之轉向交易。

⒊再上開交易明細表中有關「銅選擇權權利金」各筆交易項目最後「價值（美金）」欄內之金額計算方式，係依系爭ISDA主契約第6 條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1 部分第(g)項之約定，「提前終止之付款」之金額，應由非違約方（即原告）適用原告所決定之「市場報價」及「第二方式」計算之。按此，原告即向4 家「參考造市者」（即Newedge 、Fortis、Mitsui及Delphi）分別取得報價，並依系爭ISDA主契約第14條所定「市場報價」之定義，排除最高及最低報價後，採用剩餘2 家市場報價之平均數，計算出每一了結交易應適用之「權利金率」，再乘以各該交易之數量計算得出。

㈥本件交易並不受我國期貨交易法所規範：

⒈按我國期貨交易法係適用於在中華民國境內經營期貨交易業務之情形，故對於中華民國當事人與從事期貨交易之外國當事人在中華民國境外所成立之期貨交易並不適用。查本件交易係兩造於中華民國境外之新加坡進行，由被告於國外開戶並下單，而新加坡法律並未規定進行衍生性金融商品交易應取得證照，且原告於中華民國境內並無營業處所，亦無經營期貨業務，故原告從事本件交易當無需取得我國核准經營期貨交易業務之證照方得為之。至被告雖辯稱本件交易有射倖性，故原告無權請求給付結算淨額云云；然衍生性金融商品交易與期貨交易所交易之期貨契約相同，皆為金融工具之一種，金融工具之買賣或投資等行為係屬常態，故被告將本件交易比擬為賭博契約實屬牽強，被告自仍應依系爭ISDA契約給付結算淨額。

⒉又參諸原證15、17、18之中華民國財政部證券暨期貨管理委員會與英國金融服務局國際關係部門間往返之3 件信函內容相互勾稽以觀，均係針對同一事件（即外國期貨經紀商擬與台灣客戶進行衍生性金融商品投資業務事宜），其形式上之真正無庸置疑，而觀諸前開信函內容，已明白區別境內期貨交易與境外期貨交易之情形，亦即倘於我國管轄區域外從事期貨交易者，臺灣當事人得於外國開戶並直接與外國公司進行交易；反之，倘於我國管轄區域內從事期貨交易者，該外國公司應在臺設立分支機構方得為之。是以，本件兩造間就衍生性金融商品交易既在中華民國境外為之，自不受我國期貨交易法及相關函令之規範。又者，即便認本件交易有我國期貨交易法之適用，且原告從事期貨交易應取得我國相關證照；惟依期貨交易法之規定，無許可證照從事期貨業務者，其法律上效果僅係無證照之當事人受刑事處罰或行政處分而已，殊不影響該無證照當事人所進行之交易，故當事人仍應履行契約義務，此觀最高法院66年台上1726號、68年台上字第879 號判例意旨至明。基此，被告辯稱原告本件交易違反我國期貨交易法，故對被告無結算淨額請求權云云，顯無足採。

⒊末按我國期貨交易法第108 條第1 項所規定之「對作」，係指期貨經紀商於接受在期貨交易所進行期貨交易之委託後，未向期貨交易所下單進行交易，而逕予承受或居間與其他期貨經紀商為交易之行為。查本件原告並非被告之期貨經紀商，亦無受被告之委託向期貨交易所下單，且本件交易亦非於期貨交易所進行之交易，實係當事人本人間依系爭ISDA契約所進行之店頭市場交易，則又何來被告所述之「對作」可言？

㈦復兩造間所簽訂之系爭ISDA契約，確經原告於97年10月22日已提前終止，此尚不容被告否認，蓋於被告發生違約事件後，原告即於97年10月10日以快遞寄送違約通知及要求補正之信函，並於同年月13日送達被告收受，此業經被告所是認無訛，並有聯邦快遞之「追蹤詳細結果」及原告電傳至被告公司之單據可佐；繼之原告於同年月21日同以快遞寄送之終止契約通知函，依另紙聯邦快遞之「追蹤詳細結果」單據顯示，該信函係於同年月22日送達被告簽收，而原告電傳與被告公司之回報單據，亦記載「結果：成功」；故對於上開皆以同一傳送方式傳送並傳送結果均相同之2 件信函，被告僅承認受領其一，卻否認收受上開終止契約通知函件，其規避契約責任之意圖昭然若揭。為此，爰依系爭ISDA契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。

三、被告則以：

㈠依兩造間所簽訂之系爭ISDA主契約第13條第(a) 項及系爭附約第4 部分第(h) 項之約定，本件交易所應適用之準據法為「美國紐約州法」，且依系爭ISDA主契約第13條第(b)(i)項之約定，載明兩造合意以「美國紐約法院」為管轄法院；故我國法院對本件交易爭訟事件並無管轄權，則原告向無管轄權之我國法院起訴，其程序顯不合法。

㈡本件交易應受我國期貨交易法所拘束：

⒈依財政部證券暨期貨管理委員會87年5 月26日台財證㈦字第33672 號函釋說明二、㈢已載明：「末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第3 條第2 項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第82條第1 項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第112 條第5 款之罪嫌。」，而本件原告之行為與上開函釋所述之行為相同，且依我國期貨交易法第3 條之文義亦未限制期貨交易法相關規範僅限於中華民國人於中華民國境內與中華民國人之期貨交易始有適用，故原告如無法舉證其本件交易已符合我國期貨交易法第3 條第2 項豁免規定之情形者，自仍有我國期貨交易法適用之餘地。而原告雖自承其確無取得進行本件交易之證照等語，惟提出原證15之中華民國財政部證券暨期貨管理委員會信函作為其可合法從事本件交易之基礎；然觀諸該信函之內容顯與前揭函釋所示情形有所扞格，故被告否認該信函形式上為真正。

⒉按期貨交易應在期貨交易所進行；非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨交易法第12條第1項前段及第56條第1 項分別定有明文。又違反同法第56條第1 項之規定者，依同法第112 條負有刑事責任。是本件原告既自承其非金融機構亦非期貨商，卻與被告執行或履行相對之交易，顯已違反前開規定。再按從事期貨交易，不得有對作、虛偽、詐欺、隱匿或其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為；前項所稱「對作」，指下列之行為：「場外沖銷。交叉交易。擅為交易相對人。配合交易。」，期貨交易法第108 條亦有明文規定。查本件原告所從事之衍生性金融商品交易行為，因有違我國期貨交易法第108 條第1 項從事期貨交易不得為對作行為之規定，依民法第71條及第72條之規定，該對作契約應屬無效。退步言之，縱認本件交易應適用之準據法為「美國紐約州法」而非我國期貨交易法，惟原告仍應舉證證明美國紐約州法允許「對作」之期貨交易型態。再退步言之，縱原告得證明依美國紐約州法之規定其「對作」交易行為合法，惟因美國紐約州法之該等規定有背於中華民國之公共秩序或善良風俗，亦即該等「對作交易」因具有射倖性而屬賭博契約，依涉外民事法律適用法第25條規定仍不得適用之，而應轉而適用中華民國法。綜此，原告之行為顯然違反我國期貨交易法之規定，當然對於被告並無結算差額之請求權。

㈢關於原告提出上開原證5 交易明細表中所示之「銅選擇權權利金」交易部分：

⒈上開交易明細表內所載9 筆銅選擇權了結交易，與原告提出原證10之交易確認書等文件對照，其中前5 筆交易（即交易編號0000000 至0000000 號）查無任何資料，而後4筆交易（即交易編號0000000 、0000000 至000000 0 號）之了結交易到期日（記載：15-Jul-09 ），與原告所提出對向被了結之原始交易到期日（記載：01-Jul-09 ）明顯不同，亦無約定所謂權利金率及價值，則就上開9 筆了結交易，顯無下單紀錄，亦無確認方式，且亦未經客戶即被告之確認。

⒉又原告並非金融機構，則本件所涉及上開交易明細表內之銅交易及銅選擇權交易，於被告向原告進行原始交易之同時，原告必應轉向相關之金融機構，再透過該金融機構轉向相關之商品期貨交易所進行相同之交易，始能對被告履約；惟上開9 筆銅選擇權原始交易是否確有轉向相關之金融機構，再透過該金融機構轉向相關之商品期貨交易所進行相同之交易？被告未依約即時給付保證金之時點、數額及其認定基礎？原告所稱「了結交易」是否確實存在？其是否有再轉向相關之金融機構，再透過該金融機構轉向相關之商品期貨交易所進行相同之交易？了結交易之結算淨額為何？等節，迄今俱仍未見原告舉證說明。

⒊再參諸原告提出附件2 所示交割日期（settlement date）晚於交易日(trade day) 達9 個月至13個月之久，而當時銅價格早已揚升，故原告實際上可能根本沒有損害，則依誠實信用原則，如原告根本未發生損害，自無予以保護之必要。又縱使本件原告對被告有結算淨額之請求權，惟依系爭ISDA主契約第6 條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1部分第(g )項約定之計算方法，係以「非違約方就被終止交易所決定之交割金額」及「對非違約方應付未付之金額」減去「非違約方對違約方應付未付之金額」後餘額，如為正數，則為被告應支付原告之結算淨額，然本件原告之計算方式顯與上開約定不合，亦非可採。

㈣復依系爭ISDA主契約第6 條第(a) 項之約定，原告於被告發生違約事件且持續中，得以不超過20天之通知期，通知被告指明相關之違約事件，並指定不早於通知生效之日期為有關所有未結交易之提前終止日。而被告固曾於97年10月13日收受原告所寄送違約通知及要求補正之信函，惟該信函內並無定任何終止期日，且被告迄未收受原告於同年月21日所寄送之提前終止系爭ISDA契約之通知函，是兩造間所簽訂之系爭ISDA契約，自未發生提前終止之效力。至原告雖提出原證16聯邦快遞之「追蹤詳細結果」及原告電傳至被告公司之單據以證明被告確已收受原告所寄送之提前終止契約之通知函；惟被告否認上開單據形式上之真正，且該等單據內容與原告所稱已於97年10月22日送達提前終止契約通知函與被告一節，亦無關連性。況縱認系爭ISDA契約已經原告合法終止，惟系爭ISDA主契約第6 條有關提前終止交易之約定，並未約定終止方式需以反向交易方式為之，更未約定結算方式係以原始交易及了結交易結算，故原告逕以反向交易考量並據以計算結算淨額，顯然亦無所據。

㈤爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造間為從事衍生性金融商品交易，遂於95年8 月7 日訂有本院卷㈠第13至59頁所示之系爭ISDA契約，並約定以「交易確認書」載明個別交易之交易條件，而構成系爭ISDA主契約之一部。又本件所有交易之下單及接受下單，依系爭ISDA主契約第9 條第(e)(ii) 項之約定，皆以電話聯繫之方式為之，並待當事人以口頭同意交易條款時，即生拘束該當事人之效力。另兩造約定於交易時，依系爭信用支持附錄第3 條第（a)項及第12條之約定，被告負有提供額外之「適格信用支持」（包括適格擔保）與原告之義務；倘被告未履約者，則構成系爭ISDA主契約所定之違約事件，依系爭ISDA主契約第6 條第(a) 項之約定，原告依法得提前終止兩造間所有未結之交易或契約，並依系爭ISDA主契約第2 條第(c) 項、第6條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1 部分第(g) 項之約定，就所有交易或契約為「淨額結算」。

㈡有關本件交易紛爭，依系爭ISDA主契約第13條之約定，應適用之準據法為「美國紐約州法」，並兩造合意以「位於紐約市曼哈頓區之紐約州法院及美國地方法院為非專屬管轄法院」。

㈢被告確實有與原告於中華民國境外達成如本院卷㈠第80頁即原證5 交易明細表所示9 筆「銅選擇權權利金」（交易編號為0000000 至0000000 、0000000 、0000000 至0000000 號）之原始交易行為。

㈣被告確曾於97年9 月2 日至同年10月6 日期間，提供總金額合計1,169,960 元之現金擔保，以支付原告自97年9 月2 日起至同年10月1 日止共向被告追繳保證金8 次，總金額為360 萬元。

㈤被告因上開銅選擇權交易，依約本應於97年10月2 日、3 日、7 日及9 日，分別提供30萬元、60萬元、50萬元及60萬元之「適格擔保」，然被告均未依約履行，嗣原告已於同年月10日寄發如本院卷㈠第72頁所示之信函，催告被告提供擔保，該信函並已經被告於同年月13日收受。另原告於同年月21日寄發本院卷㈠第77頁所示之信函，欲提前終止契約。

㈥兩造間確有達成本院卷㈠第80頁即原證5 交易明細表所示「銅」交易部分，且經結算結果原告應給付被告2,658,696.5元。另迄至97年10月24日止，原告尚有帳列餘額49,335.32元應給付與被告。

五、兩造於本院99年9 月2 日言詞辯論期日，協議簡化爭點如下：

㈠本院對於本件訴訟有無管轄權？

㈡本件原告與被告間所從事之衍生性金融商品交易行為是否合法有效？如為有效，其交易行為是否受中華民國期貨交易法之規範適用？如是，則兩造間之上開交易行為是否違反期貨交易法第108 條第1 項所定「不得對作」之規定，依民法第71條或第72條之規定應認屬無效？

㈢兩造間所訂立之系爭ISDA契約，是否已經原告合法終止？原告依據系爭ISDA契約之法律關係，請求被告給付結算淨額有無理由？又其得請求了結交易後之結算淨額為若干？

六、本院之判斷：

㈠本院就本件訴訟有管轄權：按訴訟，由被告住所地之法院管轄；對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項前段及第2 條第2 項分別定有明文，此乃我國民事訴訟法所採「以原就被」之原則。又依同法第24條第1 項之規定，當事人固得以合意定第一審管轄法院，且依學者通說及實務見解，均認不以合意一管轄法院為限，而在當事人之一方並非中華民國人之情形，當事人亦非不得合意定外國法院為管轄法院，惟該合意管轄之結果是否因而排除我國法院之管轄權，仍應視其約定之性質係屬「排他」或「併存」的合意管轄而定。經查，依兩造間所簽定系爭ISDA主契約第13條第(b)(i)項約定「本契約以位於紐約市曼哈頓區之紐約州法院及美國地方法院為非專屬管轄法院（non-exclusive jurisdiction of the courtsof the State of New York and the United States District Court ）；本契約並無任何規定排除任一方於其他管轄地法院提起法律程序…」等語，有系爭ISDA主契約及部分契約條款中譯文在卷可稽（參見本院卷㈠第17至33、125 至127 頁），可知本件兩造係約定以紐約州法院及美國地方法院為非唯一之管轄法院，亦即就原有管轄法院外，再合意加列紐約州法院及美國地方法院為管轄法院，換言之，此乃不排除法定管轄法院之「併存合意管轄」之約定；而被告公司為依中華民國法令設立登記之法人，其主營業所所在地係在「桃園地區」即本院轄區，依前揭民事訴訟法第2 條第2 項之規定，本院就本件訴訟即有管轄權。是被告辯稱本院無管轄權云云，於法尚屬無據，要無可取。

㈡本件原告與被告間從事衍生性金融商品交易之行為為合法有效，且不受中華民國期貨交易法之規範：

⒈按國際交換衍生性商品協會（Internation Swaps and Derivatives Associations，簡稱ISDA）乃成立於西元1985年，主要係基於金融商品陸續創新，市場規模亦不斷擴大，交易頻繁，則與交易有關之法律條件亦須相對重視，故提供初步之定型化契約條款，使參與金融交易之當事人得在此一約款之基礎架構上，再視情況進行個別磋商，以簡化交易訂約之流程，並節省法律文件之成本；是上開協會所研擬出之標準化契約範本，已納入衍生性金融商品定型化約款之重要內容，以作為當事人擬訂契約條款時之藍本。其後外匯交易均循例以「ISDA」或「ISDA Agreement」作為衍生性商品契約範本之通稱。又ISDA建議之契約範本，係以「架構契約」之方式擬訂，亦即當事人間為具經常性及多次性之交易而可能發生先後之多數個法律關係，就其中之共通事項個別交易之前先特為約定，於將來個別交易發生時，此等約定可適用於當事人間之交易。ISDA建議契約主要由三大部分組成，其中就付款條件、違約事項、解約事由、違約金、提前終止、餘額扣抵等標準條款，均訂定於「主契約」（Master Agreement）；其次，就主契約不足之處或增加若干特約條款，則以「附約」（Schedule）之方式加以訂定；至於交易確認書（Confirmation）則係用以載明個別交易之交易條件，例如履約保證金、到期日等。故原則上當事人間如已簽訂主契約及附約者，則雙方所有衍生性商品交易均可加以援用，毋須於每次交易再行簽訂；而僅需就個別（各次）交易之細節磋商後簽訂交易確認書即可。另當事人為擔保其以ISDA建議契約進行衍生性商品交易而提供之信用擔保文書，可分為即時損失條款（Mark-to-Market Clause ）、第三人信用擔保（Credit Support Provider ）及信用擔保附件（Credit Support Annex）等三類（參見中央銀行謝佳雯科長於96年10月著外匯資產管理機制之法律上研究第44至46頁，即本院卷㈢第33至35頁）。又前揭ISDA建議契約目前亦已為我國金融實務所廣泛採用並引為圭臬，舉如：財團法人台北外匯市場發展基金會依據中央銀行94年9 月12日台央外肆字第0940038687號函核定公布之外匯市場交易準則即明揭：「目前店頭市場普遍多係依據法律文件，以約束交易雙方在特定條件或擔保下進行交易。是項法律文件之簽訂，得經由交易雙方簽署並換文之主契約（Master Agreement）或雙方合意之標準化制式文件為之。國際交易暨衍生性商品協會（International Swaps and Derivatives Association ，ISDA）所公佈之標準契約，即為國際金融市場上廣為採用之契約範本。」（參見本院卷㈢第29頁）；另於98年10月26日修正之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心店頭金融商品交易系統作業辦法第13條亦已明文規定：「參加人使用衍生性金融商品交易系統，交易雙方應簽訂ISDA總契約（Master Agreement）。」（參見本院卷㈢第50頁）；又於98年12月31日修正之銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第21條亦有規定：「銀行向專業客戶提供衍生性金融商品交易服務，應與交易相對人簽訂ISDA主契約（ISDA Master Agreement ），或依其他標準契約及市場慣例辦理。」（參見本院卷㈢第42頁），皆已明確肯認ISDA契約之適法性及其效力。

⒉經查：

⑴兩造於95年8 月7 日簽訂系爭ISDA契約，於中華民國境外從事銅選擇權與交換交易，並約定以「交易確認書」載明個別交易之交易條件，而構成系爭ISDA主契約之一部；另依系爭信用支持附錄第3 條第(a) 項及第12條之約定，被告負有提供額外之「適格信用支持」（包括適格擔保）與原告之義務之事實，為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈢第141 頁），並有系爭ISDA契約之英文ISDA主契約、附約及信用支持附錄、部分契約條款中文譯文、歷次交易之中英文交易確認書在卷可據（參本院卷㈠第13至59頁、民事準備㈢狀附件㈠、㈡、原證8 至10），足見兩造所簽訂系爭ISDA契約之內容係衍用前揭已為國內外金融市場上所廣為採用之ISDA建議契約範本為準一節，尚無疑義。

⑵至被告雖辯稱兩造間所從事之衍生性金融商品交易行為不合法云云。惟本件交易標的為銅選擇權與交換交易，皆屬衍生性金融商品，無論於國內或國外之金融市場皆視其為一合法投資工具，亦即該標的為確定、可能、適法及正當，且兩造間之意思表示亦無不健全之情形，則被告為從事銅選擇權與交換交易而與原告簽訂系爭ISDA契約，依法應為合法有效，此尚不因該交易行為所在地是否在中華民國境內或境外而有差別。況按期貨市場上之交易行為，在於提供投資人除證券商品外另一金融商品交易型態之多元化，並使投資人獲得更高投資報酬之機會，本屬高獲利、高風險之行為，具一定之射倖性，投資人欲求較高之獲利，相對自應承擔較高之風險，且期貨市場交易價格，隨時會依投資市場之種種主客觀情勢而波動與調節，投資人於投資之初自應明白須承擔此種風險所帶來之損失。查本件被告公司之主要營業項目含銅材二次加工業、鋁銅製品製造業、金屬建材批發業及五金批發業等項，有該公司之公司基本資料在卷可按（參見本院卷㈢第135 頁），顯見被告係以銅等金屬之買賣為業，其對於銅市場之價格應甚為了解；且被告除從事本件交易外，另於97年6 月30日與訴外人The Royal Bank of Scotland,plc（即蘇格蘭皇家銀行）簽訂金屬期貨交易契約，於倫敦金屬交易所進行各式金屬之期貨或選擇權交易，嗣因違約而經上開公司向本院聲請98年度仲認字第1 號認可仲裁判斷裁定在案（參見本院卷㈢第136 至139 頁），益見被告對於國外銅期貨市場之操作及潛在風險，自應較一般投資人更為熟稔；惟被告竟於本件投資失利後，反迭以投資標的不正當、具有射倖性及不合法等理由規避其應負之契約義務，實明顯有違誠信原則，更遑論被告於兩造間訂立系爭ISDA契約後，與原告間已進行百餘筆衍生性金融商品交易（參見民事準備㈢狀附件㈠、原證9 ），凡此種種，均足證被告前揭主張尚無足採。準此，本件原告主張其與被告間簽訂系爭ISDA契約以從事銅選擇權等衍生性金融商品之交易行為為合法有效等語，確屬有據，應為可採。

⑶再被告復辯稱縱使本件交易行為有效，然兩造間之行為仍應受中華民國期貨交易法之規範云云。惟查，有關兩造間所從事本件銅選擇權與交換交易行為，於系爭ISDA主契約第13條已明白約定應適用之準據法係「美國紐約州法」，此為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈢第141 頁背面），足見有關本件交易行為之適法性，自悉依美國紐約州法之規定為準繩，是被告若就本件交易有受何法律保護其權利之主張者，自應舉證證明美國紐約州法中對此部分有利於己之相關規定；然被告於本院審理中始終未就此部分之主張有何舉證說明，反係逕予主張援引中華民國期貨交易法規以作為本件交易適用之法律規範依據，自屬委無可取。此外，本件交易行為之準據法既經兩造約定適用美國紐約州法，而無我國法適用之餘地，業如前述，則對於被告所抗辯該交易行為有無違反期貨交易法第108 條第1 項或民法第71條、第72條等規定，本院即無庸續為究論；復被告聲請向行政院金融監督管理委員會函詢本件交易行為之定性及適法性，本院亦基此認無函詢之必要，併此敘明。

㈢兩造間所訂立之系爭ISDA契約已經原告合法終止，原告請求被告給付結算淨額為有理由：

⒈原告主張因被告所進行多項銅選擇權與交換交易，依系爭信用支持附錄第3 條第(a) 項及第12條約定，被告本應分別於97年10月2 日、3 日、7 日及9 日，各負有適時提供30萬元、60萬元、50萬元及60萬元「適格擔保」之義務而未履行，原告旋即於同年月10日寄發違約通知及要求補正信函催告被告提供擔保，而該信函已於同年月13日送達被告收受等情，已為被告於本院審理中所不爭執（參見本院卷㈢第141 頁背面），並有原告所提出上開催告信函在卷為證（見本院卷㈠第72至74頁），堪予認定屬實。

⒉原告復主張因被告遲未履約提供前揭適格擔保，乃於97年10月21日寄發信函予被告，指定同年月22日為提前終止日，終止兩造間所有未結之交易或契約等語；惟此情為被告所否認，並辯稱原告所寄發之該終止契約信函並未合法送達被告收受云云。經查，原告主張於97年10月10日首次寄送予被告之前開催告信函，係以快遞方式寄送而於同年月13 日 合法送達被告收受等情，為被告於本院審理中所不爭執，已如前述，而此與原告所提出聯邦快遞製作之「追蹤詳細結果」（TrackShi pments Detailed Results），其上記載前開催告函件係於97年10月10日收件遞送，嗣於同年月13日上午10時5 分送達被告公司，並經署名為「S.WU」之人簽收，其狀態為「送達」（Delivered ），及原告電傳至被告公司（傳真號碼為00000000000000號）確認之回報亦載明「結果：成功」（Result Ok ）等情相符，有追蹤詳細結果及電轉紙等文件在卷可核（參見本院卷㈡第16 4、165 頁）。繼之原告於97年10月21日寄送終止系爭ISDA契約信函予被告時，亦係選擇同以快遞方式寄送，而該終止契約信函係於97年10月21日收件遞送，嗣於同年月22日上午11時8 分送達被告公司，並經署名為「S.WU」之人簽收，其狀態為「送達」(Delivered) 等情，有原告所提出聯邦快遞製作之另紙「追蹤詳細結果」附卷為證（參見本院卷㈡第162 頁）；另原告以同前傳真號碼電傳至被告公司確認之回報亦同記載「結果：成功」（ResultOk）乙情，有電轉紙附卷可查（參見本院卷㈡第163 頁），顯見原告主張已於97年10月21日寄發終止系爭ISDA契約之信函予被告收受，並指定同年月22日為提前終止日，故兩造間所訂立之系爭ISDA契約已經合法終止等語，洵屬有據，應可採信。至被告空言否認迄未收受該終止契約信函，並否認上開追蹤詳細結果及電轉紙等文件之形式真正云云，則無足取。

⒊再被告復辯稱原告於97年10月10日所寄送之催告信函並無定任何終止期日，與系爭ISDA主契約第6 條第(a) 項之約定要件不符云云。按依ISDA主契約第6 條第(a) 項係載明：「違約事件發生後之終止權利：一方（以下簡稱違約方）在任何時候發生違約事件且在持續中，另一方（以下簡稱未違約方）得以通知期不超過20天之通知通知違約方指明相關之違約事件，並指定不早於通知生效之日期為有關所有未結交易之提前終止日。」，有該條款中譯文在卷可按（參見本院卷㈠第14頁）；而觀諸原告於97年10月10日所寄送予被告之催告信函，其內關於「相關事實」一欄第2 段已詳載：「總計美金200 萬元應於收受本信函後2 個當地營業日（"Local Business Days" ）內給付。」等語（參見本院卷㈠第73頁），而被告於同年月13日收受該催告信函後已逾2 個營業日未為履約，始經原告於同年月21日發函終止契約並指定同年月22日為提前終止日，此項通知程式與系爭ISDA主契約第6 條第(a) 項之前揭約定內容並無相悖之處，是被告此部分之辯詞亦屬無據，同無足採。

⒋綜此，本件被告從事銅選擇權與交換交易時，依約既負有提供適格擔保之義務，惟其卻遲未提出200 萬元之適格擔保而發生違約事件，迭經原告發函定期催告後，仍未於期限內履行，已屬給付遲延，則原告依法終止兩造間之系爭ISDA契約，並依系爭ISDA主契約第2 條第(c) 項、第6 條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1 部分第(g) 項之約定，請求被告給付上開9 筆銅選擇權（交易編號為0000000 至0000000 、0000000 、0000000 至0000000 號）了結交易後之結算淨額，即為有據，應予准許。而就給算淨額之計算方式，原告主張其從4 家「參考造市者」（即Newedge 、Fortis、Mitsui及Delphi）取得報價，並排除最高及最低報價後，取剩餘2 家市場報價之平均數，計算出每一了結交易應適用之「權利金率」，再乘以各該交易之數量，計算得出「提前終止付款」之金額為6,807,012.5 元（細項參數及金額，詳如本院卷㈠第80頁即原證5 之交易明細表上方「銅選擇權權利金」欄內所示），核與系爭ISDA主契約第6 條第(e)(i)(3) 項及系爭附約第1 部分第(g) 項之約定內容相符，自屬可採；繼上開金額再扣除被告尚有從事其他如上開交易明細表下方所示「銅」交易，經結算後原告應付與被告之2,708,031.82元（計算式：2,658,696.5 ＋49,335.32 ＝2,708,031.82）部分金額後，則本件被告尚應給付原告之結算淨額為4,098,980.68元（計算式：6,807,012.5－2,708,031.82＝4,098,980.68）。

七、未依系爭ISDA主契約第2 條第(e) 項之約定，未依系爭ISDA契約為給付之當事人，應依「違約利率」（Default Rate）支付違約利息；而違約利率，依系爭ISDA主契約第14條則載明：「違約利率，係指與應受給付人所支出之資金或相關資金之金額（由其所確認）其成本相等之年利率（無須任何實際成本之證明）加上1%（"Default Rate" means a rateper annum equal to the cost （without proof orevidence of any actual cost ）to the relevant payee （as certified by it）if it were to fund or of funding therelevant amount plus 1% per annum 」（參見本院卷㈠第19、30頁）。查本件被告違約未遵期給付結算淨額一節，既經本院認定如前，原告自得依上開約定請求被告給付遲延付款之違約利息；而原告計算該筆結算淨額至到期日為止（即97年10月29日），其違約利息之成本為1.5%，加計1%，本件違約利率即為2.5%，有原告提出之中、英文證明書在卷可憑（參見本院卷㈢145 、146 頁）；又兩造就本件結算淨額並未約定清償期限，惟原告已於97年10月28日發函催告被告應於收受該函之日（即97年10月29日）給付而未付，有原告所出具之信函為證（參見本院卷㈠第79頁），則原告請求自97年10月29日起至清償日止，按週年利率2.5%計算之遲延利息，即屬有據。

八、綜上所述，原告依據系爭ISDA契約之法律關係，請求被告給付4,098,980.68元，及自97年10月29日起至清償日止，按週年利率2.5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。