臺灣雲林地方法院101年度訴字第158號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第158號

聲請人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳賢松

指定辯護人

施裕琛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1305號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳賢松（綽號「香腸」）前㈠因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第351 號判決判處有期徒刑9 月確定；又因詐欺案件，經本院以95年度虎簡字第567 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣上開兩案經本院裁定減刑為有期徒刑4月15日、2 月15日，並定執行刑為有期徒刑6 月確定；㈡因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第787 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑5 月確定；㈢上開案件接續執行，於民國96年10月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年11月15日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，以其所有之不詳廠牌折疊式黑色行動電話1 支，內裝其子申辦贈與其使用之門號0000000000號SIM 卡1 張（下稱0000000000號行動電話）作為販賣毒品聯絡工具，分別為下列販賣海洛因之行為：

㈠陳賢松於100 年8 月11日上午7 時10分許，以其持用之0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）之張景箕（起訴書誤載為張景萁）聯絡交易海洛因事宜，而相約在雲林縣斗六市○○○○○路邊見面，嗣同日稍後在該處，由陳賢松以一手交錢一手交貨之方式，將價值新臺幣（下同）1 千元海洛因1 包販賣予張景箕，並自張景箕處得款1 千元（即起訴書犯罪事實一、㈠）。

㈡陳賢松於100 年8 月10日下午6 時45分、晚上7 時許，以其持用之0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）之陳季迪聯絡交易海洛因事宜，而相約在雲林縣縣長官邸宿舍前見面，並於稍後在該處，由陳季迪先將現金1 千元交付陳賢松，惟陳賢松當日因故無法交付海洛因予陳季迪，乃於同日晚上7 時15分許，以其前揭持用之行動電話撥打陳季迪前揭持用之行動電話，請陳季迪先行離開。嗣於100 年8 月12日零時19分許，陳賢松再次以其前揭持用之行動電話撥打陳季迪上開持用之行動電話，相約補行交付海洛因之事宜，並於100 年8 月13日下午5 時30分許在雲林縣斗六市斗六國小附近大成中醫旁，將價值1 千元之海洛因1 包交付予陳季迪，以此方式販賣海洛因予陳季迪1 次（即起訴書犯罪事實一、㈡）。

㈢陳賢松於100 年8 月13日下午4 時2 分、11分許，以其持用之0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）之高文養聯絡交易海洛因事宜，而相約在雲林縣斗六市○○路榮民之家門口，嗣同日稍後在該處，由陳賢松以一手交錢一手交貨之方式，將價值1千元海洛因之1 包販賣予高文養（起訴書誤載為張景萁），並自高文養處得款1 千元（即起訴書犯罪事實一、㈢）。嗣為警經核准後對陳賢松持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上開全情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案犯罪事實一、㈢部分是否為重行起訴：

㈠按刑事訴訟法第303 條第2 款之規定，係以一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，乃指同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重覆裁判。故對後起訴之同一事實之案件，避免重覆審判，一事二罰，自非得再予起訴（最高法院93年度臺上字第1015號判決意旨參照）。次按是否為同一案件曾經判決確定而違背一事不再理原則應予諭知免訴之判決，應就兩個各別提起之訴，分別觀察其所訴被告及犯罪事實之構成要素即犯罪之時間、場所、方法與其特定構成犯罪之事實是否同一以為斷（最高法院83年度臺上字第6762號判決意旨參照）。又按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言，起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，合先敘明。

㈡被告及其辯護人固主張本案犯罪事實一、㈢被告於100 年8月13日販賣海洛因予證人高文養部分，與另案被告被訴販賣海洛因予證人高文養之犯罪事實同一等語，經查：

⒈關於另案起訴之犯罪事實，參諸臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第5253、5254、5423號起訴書犯罪事實一、後段及100 年度偵字第5931號移送併辦意旨書犯罪事實㈠後段記載略以「陳賢松、李宏祥明知海洛因係毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，依法不得販賣，2 人竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡以牟暴利，100 年8 月間某日，高文養撥打電話予李宏祥欲購買海洛因，李宏祥因繁忙而由陳賢松代為接聽電話，陳賢松即將高文養購買海洛因乙事轉述給李宏祥，李宏祥得知後即授意陳賢松轉知高文養於稍後至雲林縣斗六市斗六國小側門等候，陳賢松並聽從李宏祥之指示持李宏祥所提供之海洛因1 小包前往斗六國小前交付海洛因1 小包予高文養，並自高文養處收取1 千元，得款後返回上址交予李宏祥。」且以李宏祥持用之手機門號0000000000號通訊監察譯文作為證據之一。

⒉就另案起訴被告販賣予證人高文養之犯罪情節，除時間係在100 年8 月間不明確外，已載明該次證人高文養係撥打電話予於該案之「同案被告李宏祥」，被告僅代為接聽電話，且述明該次交易地點係在「雲林縣斗六市斗六國小側門」，並以李宏祥之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文作為證據，此有經本院調閱另案卷宗內高文養100 年9 月28日警詢筆錄所附其持用之0000000000號行動電話，與李宏祥持用之門號0000000000號行動電話於100 年8 月21日之通訊監察譯文1 份（見本院卷第67、68頁）可資佐證。據此，前揭另案起訴之犯罪事實，與本案檢察官起訴書所載犯罪事實一、㈢部分，聯絡交易海洛因之情節係證人高文養直接撥打被告持用之0000000000號行動電話，交易之地點係「雲林縣斗六市○○路榮民之家」，均顯不相同，交易之時間經參酌另案所附之證據資料（即101 年8 月21日證人高文養與李宏祥之通訊監察譯文），兩案已足資區別。又證人高文養於本院審理時具結證述；（問：你向李宏祥買過幾次海洛因？）有向他拿1 次；（問：你跟李宏祥拿的這次，是何人拿海洛因給你？）是綽號「香腸」的人；（問：約在何處？）約在斗六國小；（問：你跟「香腸」陳賢松買過幾次？）也跟他拿1 次；（問：你向他買過幾次？）買過1 次；（問：約在何處？）約在榮民之家那裡等語綦詳，益見證人高文養可以區辨本案在雲林縣斗六市○○路榮民之家向被告購買海洛因1 次，與前揭另案向案外人李宏祥購買海洛因，由被告在雲林縣斗六國小交付其海洛因1 次，兩者為不同之交易。從而，本案被告被訴100 年8 月13日販賣海洛因予證人高文養之犯罪事實，並無重行起訴之情形，本院自應為實體審判。被告及辯護人之主張應屬有誤，自無可採。

二、證據能力部分：

㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人張景箕、陳季迪、高文養於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為本案證據使用。

二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力，有最高法院95年度臺上字第295 號、96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照。查本案卷附0000000000號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係依據本院100 年度聲監字第394 號通訊監察書所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參，監聽程序並無瑕疵可指，被告與其辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之0000000000號行動電話申登人資料，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中之例行性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開門號申登人查詢資料自具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。又因司法警察機關調查中之案件，為因應實務上、或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，如槍彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心101 年2 月23日（報告編號：R00-0000-000）尿液檢驗報告，係由雲林縣警察局斗六分局依照上級檢察機關首長函示指示送請該公司進行鑑定所得結果，揆諸前揭說明，具有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決除上揭所述外，下列所引證人張景箕、陳季迪、高文養於警詢時之陳述，以及尿液真實姓名與代號對照表、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄書等書證，並無符合同法第159 條之1 至之4等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意該等傳聞證據有證據能力，迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳賢松就上開犯罪事實一、㈠部分，於本院審理時坦承不諱（本院卷第185 頁），核與證人張景箕於警詢指述及偵查中具結證述之情節相符（見警卷第34至39頁；偵卷第78至82頁），並有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（詳附表二編號⒈）（見偵卷第39頁）在卷可憑；就上開犯罪事實一、㈡部分，被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見警卷第22、23頁；本院卷第185頁反面），核與證人陳季迪於警詢指述及偵查中具結證述之情節吻合（見警卷第26至33頁；偵卷第95頁至98頁），並有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（詳附表二編號⒉）（見偵卷第36至38頁）附卷可佐，且以上被告與證人陳季迪之通話內容，100 年8 月10日第一通電話（詳附表二編號⒉①通訊監察譯文）係先談妥見面地點後即結束通話，第二通電話（詳附表二編號⒉②通訊監察譯文）兩人確認證人陳季迪之交通工具為白色的箱型車後即結束通話，第三通電話（詳附表二編號⒉③通訊監察譯文）被告告知證人陳季迪先離開即結束通話，100 年8 月12日被告始再次與證人陳季迪聯繫談論如何完成交易事宜（詳附表二編號⒉④通訊監察譯文），亦與前揭證人陳季迪之證詞比對相符；就犯罪事實一、㈢部分，被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第148 頁；本院卷第185 頁反面），核與證人高文養於警詢指述、偵查中具結證述之情節相符（見警卷第40至45頁；偵卷第113 至116 頁），復有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳附表二編號⒊）（見警卷第48頁；偵卷第39、40頁）在卷可稽；以上各該犯罪事實，復有本院100 年度聲監字第394 號通訊監察書暨其電話附表、0000000000號行動電話申登人資料各1 份（見警卷第49頁；偵卷第34、35頁）可資佐證。復觀諸被告與證人張景箕、陳季迪、高文養之通話內容簡短（詳附表二通訊監察譯文），並在談妥見面地點後，即結束通話，且有使用「有辦法嗎」、「補給你」、「喬給你」、「泡茶」等暗語代稱交易毒品、毒品，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵被告與證人張景箕、陳季迪、高文養通話之目的確係要交易毒品無疑。酌以證人張景箕、陳季迪、高文養於警詢證實其等有施用海洛因之慣行（見警卷第27、35、41頁），復有高文養101 年2 月8 日為警採尿之真實姓名與代號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101 年2 月23日（報告編號：R00-0000-000）尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見警卷第60、64頁），可見證人張景箕、陳季迪、高文養確有向被告購買海洛因施用之需求；又證人張景箕、陳季迪、高文養與被告素無怨隙（見警卷第28、36、42頁），被告亦坦認與證人陳季迪、高文養沒有任何仇隙或糾紛，與證人張景箕為朋友關係等情（見警卷第20、24頁；偵卷第84頁），是證人張景箕、陳季迪、高文養應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而生誣陷被告之動機，再參以證人張景箕、陳季迪、高文養與被告於交易毒品時，均有親自見面乙節，是證人張景箕、陳季迪、高文養應無指認被告錯誤之風險，且有上開證據在卷足憑，足認證人張景箕、陳季迪、高文養之證述堪予採信，是被告前揭任意性之自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，自得採為認定被告本案犯行之證據。

二、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響（最高法院100 年度臺上字第3511號判決意旨參照），故在社會事實關係相同情形下，法院得自由認定事實，適用法律，依相同之法理，公訴檢察官亦得在不妨害事實同一之範圍內，更正起訴之犯罪事實。就犯罪事實一、㈡部分，起訴書雖記載該次之交易時間為被告於100 年8 月12日凌晨零時19分許，與證人陳季迪聯絡相約在縣長官邸宿舍，稍後在該處向陳季迪收取1 千元，翌（13）日又與陳季迪相約在雲林縣斗六市斗六國小附近大成中醫旁，稍後在該處將1 千元海洛因交付與證人陳季迪等語，惟細譯100 年8 月12日凌晨零時19分許被告與證人陳季迪之通話內容（詳附表二編號⒉④所示），證人陳季迪一接聽電話，馬上詢問被告「你那天有怎樣？」兩人並談及「再補給你」「再喬給你」「如果有再拿來補」，參以被告於100 年8 月10日下午6 時45分、晚上7 時、7 時15分許及100 年8 月12日凌晨零時19分許與證人陳季迪之通話內容（詳附表二編號⒉①至③通訊監察譯文），第一、二通電話係在聯絡見面地點及確認證人陳季迪之交通工具，第三通電話被告則告知證人陳季迪「阿奇，我被攔下來了，你. 你…你…先走…別在那裡啦！」酌以證人陳季迪就該次之交易情節於警詢指稱及偵查中證稱：〈提示附表二編號⒉①至④所示之通訊監察譯文〉（問：上揭電話的內容是何意思？）這次被告先撥給伊，其後再由伊撥給被告，聯絡交易毒品，伊問被告那裡有沒有海洛因，伊等約在縣長官邸宿舍見面，伊便拿1 千元給被告，要向被告購買海洛因，之後被告轉身離開說要去取貨，大概經過約10分鐘，被告來電告知被攔檢，要伊馬上離開，伊就離開現場，之後100 年8 月12日被告再電話聯絡，提及要補上次沒給伊的海洛因，隔天（13日）下午5點多，被告約伊在斗六市大成中醫見面，補上次1 千元的海洛因1 包給伊等語（見警卷第29至32頁；偵卷第96頁），綜此觀之，應認被告係於100 年8 月10日與證人陳季迪電話聯繫後，先向證人陳季迪收取1 千元，因為警攔檢無法於當日交付海洛因予證人陳季迪，嗣於100 年8 月12日再次與證人陳季迪電話聯繫，聯絡補齊100 年8 月10日未交付之海洛因，並於100 年8 月13日交付1 千元海洛因予證人陳季迪，而完成本次之交易，從而，起訴意旨上開關於交易情節之相關時間認定，容或有誤，但與本院調查證據後所認定之社會事實關係相同，尚在不妨害事實同一之範圍內，本院自得予以審理，並更正此次交易時間如前，附此敘明。

三、被告係意圖營利而販賣海洛因：

⒈按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號、99年度臺上字第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

⒉查本案被告販賣海洛因3 次犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟查，被告與證人張景箕、陳季迪、高文養，並無特別深厚或親密之交情，又證人張景箕、高文養向被告購買毒品，均係以一手交錢、一手交貨之方式為之，證人陳季迪向被告購買毒品，係以先交錢給被告，之後被告再交貨給證人陳季迪之方式為之，核均屬有償之行為，業已認定如上，倘非有利可圖，被告殊無甘冒交付毒品會遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，足證被告販賣海洛因予證人張景箕、陳季迪、高文養，均有從中賺取利潤而牟利至明，是被告有販賣毒品藉以營利之意圖，亦堪認定。

四、另就犯罪事實一、㈠至㈢部分，被告雖供稱：自證人張景箕、陳季迪、高文養收到的錢，是拿給李宏祥等語（見本院卷第185 頁及反面），然觀諸本案證人張景箕、陳季迪、高文養均係直接與被告持用之0000000000號行動電話聯絡海洛因交易事宜，並參酌證人張景箕、陳季迪、高文養證述之交易情節，應認以證人張景箕、陳季迪、高文養之認知，其購買毒品之對象係被告，至於被告之毒品來源並非其等所關心，在卷內無其他積極證據足資證明，案外人李宏祥就本案被告3 次販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，難以逕認案外人李宏祥為本案之共同正犯，併予敘明。

五、綜上所述，被告販賣海洛因予證人張景箕、陳季迪、高文養各1 次之犯行，均洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至起訴書雖主張被告就本案各該犯罪事實，應論以包括一罪之集合犯，僅成立一罪，然業經公訴人於本院審理時更正主張被告係基於不同犯意所為之行為，應屬數罪，予以分論併罰，附此敘明。

㈡被告前⒈因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第351 號判決判處有期徒刑9 月確定；又因詐欺案件，經本院以95年度虎簡字第567 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣上開兩案經本院裁定減刑為有期徒刑4 月15日、2 月15日，並定執行刑為有期徒刑6 月確定；⒉因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第787 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑5 月確定；⒊上開案件接續執行，於96年10月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年11月15日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑有期徒刑以上之本案各罪，均累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，死刑、無期徒刑不得加重，因而僅就罰金刑的部分加重其刑。

㈢按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。次按所謂自白係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意；所謂幫他人買海洛因，乃為他人而向上手購買海洛因後交予他人，其並無營利之意圖，在法律上尚難認係就販賣行為而為自白（最高法院100 年度臺上字第3501號、第3454號、第3327號判決意旨參照）。再按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白（最高法院101 年度臺上字第2138號判決意旨參照）。從而，偵查中之自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，其旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查機關或審判機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效，並期訴訟經濟，以免浪費司法資源。若被告就構成犯罪要件之事實，非為肯定之供述，而為投機取巧之供述，自不符毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查中自白之規定。經查：

⒈就犯罪事實一、㈡㈢部分，被告於警偵及審判中均自白犯行（見警卷第22、23頁；偵卷第148 頁；本院卷第185 頁），符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依該規定，減輕其刑。

⒉至就犯罪事實一、㈠部分，被告之辯護人雖為其主張：被告於101 年2 月2 日曾遞1 份刑事自白狀予雲林地檢署，就此部分，應有於偵查中自白等語，然被告於上開刑事自白狀中僅空泛供陳：101 年1 月17日經羈押後，在監反省後對於自己的犯行悔不當初，希望檢察官再給伊一次機會，願意配合調查案情等語（見偵卷第135 頁），難認對此部分被訴之犯罪事實為任意性之供認：且觀諸被告歷次於警詢、偵查中之筆錄，被告於101 年1 月17日警詢、偵查中否認有本案販賣海洛因予證人張景箕之犯行（見警卷第18頁；偵卷第84頁），經檢察官於101 年2 月24日再次向其確認是否承認本案販賣海洛因予證人張景箕之犯行，則供稱：100 年8 月11日上午7 時10分許，與張景箕之通話內容，是張景箕託伊幫忙買毒品，但這一次沒有交易成功等語（見偵卷第148 頁），其關於該次交易情節之說詞，係坦承幫張景箕買海洛因，並未供承有販賣海洛因予張景箕，顯與販賣之買賣雙方為對立行為者有別，自非有關販賣毒品構成要件之承認，難認被告有於偵查中自白此次犯行。至被告於101 年2 月24日偵查中固曾空泛供稱：（問：你有無販賣海洛因予張景箕？）那是在幫李宏祥送海洛因等語（見偵卷第147 頁），然經檢察官向其確認，隨即翻異其詞如前，是其此部分之供詞，顯然無助於重要關鍵事實之釐清，揆諸前揭說明，亦難認被告係對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意。綜此，就犯罪事實一、㈠部分，被告自非於偵審中均自白犯行，並無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告有供出毒品來源李宏祥等語，然查被告所供稱之毒品上游李宏祥，係經雲林縣警察局斗六分局於100 年9 月28日實施通訊監察後所查獲，並於100 年11月7 日同列被告與李宏祥為販賣毒品共犯報告臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，並非被告所供出而查獲，有雲林縣警察局斗六分局101 年5 月29日雲警六偵字第1010009422號函暨偵查佐賴源吉職務報告、刑事案件報告書1 份（見本院卷第151 至159 頁）在卷可憑，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，附此敘明。

㈤按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參）。而94年2 月2 日修正施行之刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。查本案被告販賣海洛因3 次之犯行，固戕害他人之身心，然觀諸被告販賣海洛因之數量、各次所得價額非鉅，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，本院審酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，並經依刑法第47條第1 項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品之3 次犯行，各酌減其刑。

㈥就上開加重減輕事由，犯罪事實一、㈠部分，依法先加重後減輕之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）：犯罪事實一、㈡㈢部分，依法先加重後遞減輕之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈦爰審酌被告有詐欺、違反毒品危害防制條例等前科之素行，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒予他人牟取利益，所為嚴重戕害國民健康與社會治安，惡性非輕；兼衡以其販賣第一級毒品海洛因之次數3 次，但販賣對象為3 人，販毒所得款項共計3 千元，並非甚鉅，且主要係賺取自己施用毒品之利益，顯非販賣毒品之大盤，犯罪後終坦承其全部犯行之犯後態度；酌以被告之辯護人為其辯護稱：請考量被告目前年紀，如執行過長的刑期，將來恐有更生問題等語（見本院卷第187 頁），以及被告自陳羈押前從事臨時工，離婚，子女均在北部，業已成年，家中僅有三哥之家庭狀況，國中畢業之智識程度，貧寒之家庭經濟狀況（見警卷第20頁被告101 年1 月17日警詢筆錄），暨被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至檢察官對被告求處應執行有期徒刑17年，經本院審酌上開各情，認為尚嫌過重，併予敘明。

六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。準此：

㈠販賣毒品所得之財物：被告就本案犯罪事實一、㈠至㈢販賣海洛因之犯行，所得現金共計3 千元，均為犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣海洛因罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。

㈡供販賣毒品所用之物：未扣案之門號0000000000號SIM 卡為被告之子所申辦，贈送與被告，所搭配不詳廠牌折疊式黑色行動電話，亦為被告所有，均為供其本案聯繫、販賣海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第183 頁及反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣海洛因之罪項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖到庭執行職務。