臺灣雲林地方法院101年度訴字第35號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第35號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

翁東聖

選任辯護人

邱創典律師（扶助律師）

被告

許証評

選任辯護人

洪秀一律師（扶助律師）

被告

郭修瑞

選任辯護人

楊永吉律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6070號、6115號、6358號）及移送併辦（101 年度偵字第665 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實前科部分：

㈠郭修瑞（綽號「阿樂」）前於(1) 民國96年間，因妨害自由案件，經本院以96年度訴字第103 號判決判處有期徒刑2 年4 月，減為有期徒刑1 年2 月確定；(2) 97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第180 號判決判處有期徒刑7 月、5 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；(3) 97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度虎簡字第222 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開(1)(2)之罪，嗣經本院以97年度聲字第504 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定後，復與(3) 之罪接續執行，於99年7 月30日縮刑期滿執行完畢。

㈡許証評曾於(1) 95年間，因妨害自由案件，經本院以95年度訴字第408 號判決判處有期徒刑5 月確定；(2)95 年間，因詐欺案件，經本院以95年度港簡字第204 號判決判處有期徒刑4 月，嗣提起上訴，經本院以95年度簡上字第139 號判決改判有期徒刑6 月確定；(3) 96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度虎簡字第22號判決判處有期徒刑3 月確定；(4) 96年間，因持有毒品案件，經本院以96年度虎簡字第69號判決判處有期徒刑3 月確定。嗣上開案件，經本院以96年度聲減字第133 號裁定分別減刑為有期徒刑2 月又15日、3 月、1 月又15日、1 月又15日，並定應執行刑為有期徒刑7 月又15日確定，並於96年7 月16日執行完畢。翁東聖、許証評、郭修瑞均明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及非法持有，竟分別為下列之行為：

㈠翁東聖於100 年4 月10日上午8 時許，在址設嘉義市○○路1277之10號「夏威夷汽車旅館」內，欲購買海洛因施用，遂商請許証評撥打電話邀約姚宗平（另行審結）前來，許証評明知翁東聖邀約姚宗平之意係為購買海洛因施用，竟基於幫助翁東聖施用第一級毒品之犯意，於同日上午8時21分、下午1 時5 分許，以其所有門號0000000000號行動電話（搭配MUCH廠牌行動電話，業經本院100 年度訴字第540 號另案查扣）撥打姚宗平持有之門號0000000000號行動電話聯絡見面（通話內容詳如附表編號1 所示），姚宗平於同日下午4 時許抵達「夏威夷汽車旅館」B9號房後，因無海洛因可販售，遂駕車搭載翁東聖、許証評前往雲林縣麥寮鄉某處，由翁東聖交付新臺幣（下同）16,000元與姚宗平，再由姚宗平下車，向真實姓名不詳、綽號「文田」之成年男子購買16,000元之海洛因後交付翁東聖，翁東聖於購入海洛因後，除供己施用外，並欲伺機販賣而持有之。

㈡許証評基於販賣安非他命以營利之犯意，於100 年4 月11日下午4 時43分、5 時3 分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之姚宗平聯絡，以暗語「巧克力」為如附表編號2 所示通話，而聯絡交易安非他命事宜，許証評並於同日下午5 時3 分後某時，在址設嘉義縣太保市○○路○ 段116 號「玉山莊汽車旅館」301 號房內，以1,000 元之價格，販賣安非他命1 包給姚宗平，雙方當場交付毒品及付清貨款。

㈢吳政陽（通緝中，另行審結）、郭修瑞及許証評共同基於販賣安非他命以營利之犯意聯絡，於100 年4 月18日下午5 時22分前某時許，在不詳地點，由吳政陽提供安非他命1 包，指示郭修瑞、許証評一同前往雲林縣水林鄉某電子遊戲場內與吳勝盟進行交易，吳政陽並先行交付數量不詳之安非他命1 包給許証評，作為此次交易之報酬。郭修瑞及許証評遂依指示前往該電子遊戲場，將吳政陽交付供交易之安非他命1 包，以19,000元之價格販賣給吳勝盟，雙方當場交付毒品及付清貨款。郭修瑞及許証評離去後，吳勝盟向郭修瑞反應安非他命品質不佳，郭修瑞因一時無法聯繫吳政陽，乃於同日下午5 時22分許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打給持用門號0000000000號行動電話之姚宗平，詢問吳政陽去向及後續處理，而為如附表編號3 所示之通話內容。嗣後，郭修瑞及許証評至上開「玉山莊汽車旅館」301 號房內，將前開販毒所得之19,000元交給吳政陽，郭修瑞再駕車附載許証評、吳政陽返回吳政陽位於嘉義縣某處之租屋處，在途中，吳政陽再交付數量不詳之安非他命1 包給郭修瑞，作為此次毒品交易之報酬。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人即共同被告翁東聖、郭修瑞、許証評、姚宗平於偵查中向檢察官所為之證述（100 年度偵字第6070號【下稱100 偵6070】第75頁至第76頁、第86頁、第88頁至第89頁、第66頁至第68頁、第42頁），係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

㈡次按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。本件採為證據之監聽譯文，其內容係同案被告姚宗平使用之門號0000000000號行動電話監聽錄音譯文（見他字卷第4 頁至第36頁、雲警港偵字第1011000057號卷第42頁），談論交易毒品內容，係屬被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。又本院於審判期日調查證據時，已踐行向被告等人提示上揭監聽譯文等程序，被告等人未對該等譯文之內容否認為真，亦未主張譯文與錄音內容有何不符，而該等通聯內容之取得，係基於本院核發之通訊監察書（雲警港偵字第1011000057號卷第55頁、第57頁）所為合法監察取得之證據，故本件通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬實，並均有證據能力。

㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1至之4 之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意或不爭執供為證據使用（本院卷一第113 頁背面至第114 頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。證明力部分：

㈠上開犯罪事實二之㈠關於被告翁東聖部分：被告翁東聖於檢察官偵訊中及本院審判中均坦承意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，其所供陳購買海洛因之經過，核與證人即共同被告姚宗平、許証評於警詢、檢察官偵訊中及本院審理中證述如何購入第一級毒品海洛因之情節相符，且被告翁東聖於偵查中僅表示：伊拿16,000元的海洛因，大部分是要自己用，如果有人要，也可以調給別人等語，偵查中並未辨明被告何時萌生意欲販賣之意圖、是否基於販賣之目的而購入等節，是並無相關證據證明被告翁東聖係基於販賣營利之目的而販入16,000元之海洛因，另參諸證人即被告許証評於本院審理中證稱：「（問：翁東聖在汽車旅館裡面叫你打電話給姚宗平，你剛才跟

跟人家拿藥。（問：翁東聖拿藥要做何用，你當時知不知道？）自己要吃的。（問：那包海洛因後來去哪裡了？）他（指翁東聖）自己吃光光。（問：你怎麼知道他自己吃完？）我整天都跟他在一起啊。（問：你有看到他在吃嗎？）有啊。（問：他都怎麼吃？）他都捻菸。」等語（本院卷二第33頁背面至第34頁背面），足以佐證被告翁東聖先因自行施用而持有，而萌生售賣營利之意圖，且未生著手於賣出之行為，被告翁東聖此部分之行為該當於意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件。至被告許証評於檢察官偵查中固以證人身份證稱：「譯文中的那種東西是指海洛因，是翁東聖要海洛因叫我打給姚宗平。當時姚宗平有到場，我跟他說改在B9（當時我們在夏威夷汽車旅館），在場有我、姚宗平、我大哥（翁東聖）及林珮瑜，那一次是姚宗平載我、我大哥去跟人家拿，是去麥寮（正確地點我不知道）拿的，跟一個男生拿，當時是拿半錢的海洛因，總價算16,000元（錢是翁東聖出的），這些量不是我們自己平常可以施用完的。我知道翁東聖拿半錢的海洛因是要賣的。」（100 偵6070第68頁）等語，然而證人許証評於本院審理中亦證述稱：翁東聖沒有跟伊說買那麼多是要拿出去賣，伊也沒有問買那麼多要幹嘛，翁東聖要吃海洛因、要買多少，伊怎麼去擋他，他有在吃海洛因，拿多一點就比較便宜，伊沒有看過他拿那麼多的量，因為伊沒有在吃，想說拿那麼多量，可能是要賣等語（本院卷二第27頁背面至第28頁、第29頁背面、第33頁背面至第34頁），證人許証評另證稱被告翁東聖與姚宗平在夏威夷汽車旅館內交談時，並未聽見其等間之交談內容（本院卷二第30頁）等語，亦未向被告翁東聖詢問此次購買海洛因之用途，則證人許証評於檢察官偵查中所證述之「我知道翁東聖拿半錢的海洛因是要賣的。」一語，自屬其臆測，且公訴人並未提出其他相關佐證，足以證明被告翁東聖於購入時即有販賣之意圖，自難以證人許証評之臆測之詞，而認被告翁東聖於購入時即有販賣之意，證人許証評此部分之證詞難以採信。是被告翁東聖之自白與事實相符，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

㈡上開犯罪事實二之㈠關於被告許証評部分：

①被告許証評固坦承撥打電話給同案被告姚宗平，並與被告翁東聖、同案被告姚宗平一同前往雲林縣麥寮鄉某處購買16,000元之海洛因等事實，然矢口否認有何之犯行，辯稱：翁東聖要海洛因，叫伊打電話叫姚宗平過來，姚宗平來了之後，載伊及翁東聖到麥寮，錢是翁東聖出的，姚宗平再下車去買，伊未下車，也沒有分到海洛因，也未替翁東聖保管等語（100 偵6070第67頁、本院卷一第110 頁至第118 頁、本院卷二第41頁至第41頁背面）。惟查，被告許証評自承於100 年4 月10日上午8 時21分、下午1 時5 分許，以其有門號0000000000號行動電話撥打同案被告姚宗平持用之0000000000號行動電話聯絡見面，並為如附表編號1 所示之通話，係因被告翁東聖要求代為聯絡，其知悉被告翁東聖有購買海洛因之意，同案被告姚宗平依約前來等情，與被告翁東聖於偵查中以證人身份證述：「當時是我叫許証評打電話給姚宗平，本來是要跟姚宗平拿海洛因，姚宗平來時沒有帶來，姚宗平來的時候，就跟我及許証評說，要帶我們2人去買，去跟何人拿的我不知道他的姓名... 。」（100 偵6070號卷第75頁至第76頁）等語及本院審理中證述交付16,000元給同案被告姚宗平（本院卷二第7 頁背面）等語互核相符，復參酌同案被告姚宗平供陳於上述時間接到電話後，至夏威夷汽車旅館B9號房，帶同被告翁東聖、許証評前向「文田」購買海洛因（本院卷一第115 頁背面至第116 頁、143 頁背面）等語，足認被告許証評係因被告翁東聖欲購買海洛因施用，出於幫助翁東聖施用毒品之意，而撥打電話給同案被告姚宗平，通知同案被告姚宗平前來。

②按販賣毒品，以買方支付價金，及賣方移轉交付毒品予買方，為其主要構成要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度臺上字2803號、89年度臺上字第4338號、91年度臺上字第6366號判決意旨參照）。又按買賣毒品係一方基於買受之犯意，另一方基於出賣之犯意，雙方就標的物及其價金互相同意時所成立之契約，雙方利害關係係屬對立，而非一致，故出賣者僅成立販賣罪，買受者僅成立施用、持有罪，而幫助犯應視其係以幫助何方之意思，而為幫助行為，異其處罰。查本件被告許証評知悉被告翁東聖有購買海洛因施用之意，應被告翁東聖之要求而撥打電話給同案被告姚宗平，係為幫助被告翁東聖，已如前述，然關於販賣毒品之主要構成要件即支付價金及取得海洛因，被告許証評並未介入，其撥打電話之行為，應屬構成要件以外之行為，屬幫助行為。復考量被告許証評與翁東聖同住汽車旅館，此為其等供述在卷（本院卷二第8 頁背面、第28頁背面），足見交情匪淺，被告許証評固雖與被告翁東聖、姚宗平一同前往麥寮鄉向「文田」購買海洛因，然而被告翁東聖係於被告姚宗平到達汽車旅館後，始告知被告姚宗平購買之數量，被告姚宗平表示身上沒有，因而由被告姚宗平帶同前往麥寮鄉，並由被告姚宗平下車購買等情（本院卷二第5 頁背面至第6 頁），為證人翁東聖證述綦詳，證人翁東聖復證稱：「（問：許証評從頭到底為什麼一直跟在你旁邊？他自己也要買嗎？）沒有、沒有。（問：那他怎麼一直跟在你旁邊？）朋友啊。（問：朋友，那買毒品也要一起買？）沒有，他住麥寮來嘉義，剛好我住在汽車旅館，他順便住在那邊，因為我住在那邊。（問：他跟你一起住在那家夏威夷汽車旅館喔？）對、對、對。（問：也不用跟你一起去麥寮買毒品啊？）那天他剛好在我那邊，無聊就一起去，不然他一個人在那裡也不知道要幹嘛啊。」等語（本院卷二第8 頁背面），足證被告許証評於撥打電話聯絡被告姚宗平前來後，關於被告翁東聖購買海洛因之數量、地點、交付等事項均未參與，其一同前往麥寮鄉之舉，並未帶給被告翁東聖任何助力。縱被告許証評認被告翁東聖此次購買16,000元之海洛因有販賣之意，然此部分屬被告許証評之猜測，已如前述，其幫助行為在撥打電話完畢後，即已結束，自不能以其猜測及無任何助力之陪同行為，遽認其與被告翁東聖間有販賣毒品之犯意聯絡。況被告翁東聖並無販賣毒品，而係意圖販賣而持有毒品，業已詳述如前，則被告許証評自無與其有何販賣毒品之犯意聯絡可言。

③綜上所述，被告許証評撥打電話之行為，為被告翁東聖之委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，應成立幫助施用第二級毒品罪嫌，公訴意旨認被告許証評就此部分應成立共同販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會。

㈢上開犯罪事實二之㈡部分：被告許証評於檢察官偵訊中及本院審判中均坦承上開犯罪事實二之㈡所載販賣第二級毒品安非他命之犯行，核與證人即共同被告姚宗平於檢察官偵訊中證述之情節相符，並有如附表編號2 所示之行動電話通訊監察譯文在卷可稽，又被告許証評與姚宗平之通話內容提及「啊那邊還有巧克力嗎？」、「好像沒有了，應該有也剩下沒多少。」、「我要巧克力。」、「我不知道，我等下打給你。」、「啊那邊還有巧克力嗎？」、「巧克力？見面再講好不好，電話中不好說。」、「到底是有或沒有。」、「你說的巧克力是我說的這一種巧克力還是你說的那一種巧克力？」等語，其通話內容簡短，未直接說出需求，若非涉及不法情事，何需顧慮而刻意避免提及，足見該通話之目的，係為交易毒品無誤。又販賣毒品本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為圖取利益之目的，則無二致；以政府對於毒品交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，若未因而得利，實無甘冒重典，不顧遭警查緝之風險，無故交付毒品與購買者之理。此參以被告許証評於警詢中供承：「我要販賣毒品供他人使用，是因為我是幫忙人家賣，人家就免費提供毒品給我使用。」，益見被告許証評主觀上應具有營利之意圖甚明。綜上，足認被告許証評之自白與事實相符，應堪採信，事證明確，被告許証評前揭犯行堪以認定，應依法論科。

㈣上開犯罪事實二之㈢部分：被告郭修瑞、許証評於檢察官偵訊中及本院審判中均坦承上開犯罪事實二之㈢所載販賣第二級毒品安非他命之犯行，且因買方表示品質有問題，被告郭修瑞無法聯繫被告吳政陽，為處理後續事宜，因此與同案被告姚宗平有如附表編號3 所示之通話內容等情，核與證人即共同被告姚宗平於檢察官偵訊中證述之情節相符（100 偵6070卷第42頁），並有行動電話通訊監察譯文在卷可稽，又被告郭修瑞、許証評與吳政陽間並無仇恨，為被告郭修瑞、許証評於檢察官偵查中供陳明確（100 偵6070卷第87頁），自無攀誣構陷同案被告吳政陽之理。又被告許証評、郭修瑞自承於前往上開水林鄉某電子遊戲場交易之前、後，分別自同案被告吳政陽處獲得數量不詳之安非他命1 包作為報酬等語（100 偵6070卷第65頁、第85頁至第86頁），足認被告郭修瑞、許証評藉此牟利，主觀上有營利之意圖甚明。是被告郭修瑞、許証評之自白應與事實相符，應堪採信，此部分事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由被告翁東聖部分：

㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。又按毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。是核被告翁東聖所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告購入第一級毒品海洛因後至意圖販賣而持有前之單純持有海洛因之低度行為，為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。又所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可變更檢察官所認定之罪名，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性（最高法院98年度臺上字第363 號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告翁東聖所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟本件無從證明被告翁東聖於當日即100 年4 月10日購入海洛因之時，係基於意圖營利而販入，已如前述，此部分自難對被告翁東聖論以販賣第一級毒品罪，公訴人認此部分應係構成販賣第一級毒品罪云云，顯係有誤，然因公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實，既均為被告翁東聖與同案被告姚宗平於100年4 月10日下午4 時後某時，前往麥寮鄉購買16,000元海洛因之行為，社會基本事實同一，自應由本院變更起訴法條為毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度臺上字第245 號判決意旨參照）。查被告翁東聖於偵查及審判中均自白犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈣次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。本件被告翁東聖固有上述意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，然被告翁東聖係因其染有毒癮，為滿足施用毒品之慾求，而有購入海洛因之行為，購入後有伺機販賣之意，其之行為雖絕無可取，但其所欲得利者，僅係賺取部分毒品供已施用，並非用於積極謀取暴利之途，且其購入之海洛因均由其施用完畢，並未販出，亦無獲利，行為縱然不當，然犯罪動機並非惡劣，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，然意圖販賣而持有第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑後，法定本刑仍為有期徒刑5 年以上，故被告翁東聖所犯意圖販賣而持有第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告翁東聖本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行酌減其刑，並遞減之。

㈤爰審酌毒品殘害人之身心健康甚鉅，被告翁東聖竟仍漠視毒品之危害性，實施本件犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本應予以嚴懲；惟斟酌其犯後坦承犯行，購入之海洛因並未售出，無獲不法利益，另參被告翁東聖為國中畢業之智識程度，有齒模、油漆之工作技能，與父、母、兄、妹同住，離婚後，扶養7 歲之子之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告許証評部分：

㈠按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱第一級、第二級毒品。又被告許証評基於幫助之犯意，代被告翁東聖撥打電話，邀約同案被告姚宗平前往，便利被告翁東聖購買海洛因施用，而提供必要助力，是核被告許証評就犯罪事實二之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之幫助犯；就犯罪事實二之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告許証評上揭犯罪事實二之㈠犯行與被告翁東聖有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，容有誤會，惟公訴意旨所載之犯罪事實及本院認定之事實既均為被告撥打電話邀約同案被告姚宗平前來交易，僅被告撥打電話之主觀犯意究竟為共同販賣或是幫助施用不同，二者之基本事實均相同，本院自得依法認定事實並變更起訴法條，被告許証評係基於幫助之犯意而參與施用毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，就犯罪事實二之㈠所示犯行，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。被告許証評非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告許証評與被告郭修瑞、吳政陽間，就犯罪事實二之㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告許証評所犯上開3 罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈢被告許証評有如犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。就犯罪事實二之㈠所示犯行，依法先加後減之。

㈣被告許証評於偵查中及審判中均自白犯罪事實二之㈡、㈢販賣第二級毒品罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕各罪之刑，且均依法先加後減之。

㈤復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，已如前述。本院審酌被告許証評單獨販賣次數為1 次，與被告郭修瑞、吳政陽共同販賣次數為1 次，單獨販賣時之交易價格僅1,000 元，獲利亦微，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，其與被告郭修瑞、吳政陽共同販賣第二級毒品之交易價格19,000元，所收取之金錢亦交給被告吳政陽，獲取1 小包之安非他命，衡其角色乃屬工具，犯罪情節尚非重大，倘就上開犯罪事實二之㈡、㈢所示犯行科處法定最低刑，然販賣第二級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑後，法定本刑仍為有期徒刑3 年6 月以上，確有情輕法重之處，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告許証評犯罪事實二之㈡、㈢所示販賣第二級毒品安非他命各1 次之犯行均酌減其刑，並均遞減之。

㈥爰審酌被告許証評前有數次施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其深知毒品危害他人健康及影響正常生活之惡，亦明知國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍鋌而走險幫助他人施用毒品及販賣毒品，加速毒品擴散，戕害國民身心健康，危害社會治安，有相當之惡性，然本院考量被告許証評幫助施用毒品次數僅1 次、販賣次數有2 次，金額分別為1,000 、19,000元，且對象僅有2 人，數量甚微，復佐以被告許証評坦承犯行，僅國中畢業，智識程度不高，有噴漆之技能，但積欠銀行卡債，經濟狀況不佳，與父、母同住、妻子分居之家庭狀況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈦按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第697 號判決參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本件被告許証評單獨販賣及共同販賣所得分別為1,000 元、19,000元，雖均未扣案，就犯罪事實二之㈡所示販賣第二級毒品之對價1,000 元部分，依前開規定及說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，就犯罪事實二之㈢所示販賣第二級毒品之對價19,000元部分，則與被告吳政陽、郭修瑞諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與被告吳政陽、郭修瑞之財產連帶抵償之。另案查扣之MUCH廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張），該行動電話機具及SIM 卡均為被告許証評所有，且係供其為犯罪事實二之㈠所示聯絡幫助施用毒品時及為犯罪事實二之㈡所示販賣毒品時使用，業據被告許証評供陳在卷（見本院卷二第42頁至第43頁），並有附表編號1 、2 所示之通訊監察譯文可資佐證，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別在被告許証評所犯該罪項下宣告沒收之。又該廠牌行動電話1 支（含門號SIM 卡1 張）既經另案扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額之必要，併予敘明。被告郭修瑞部分：

㈠核被告郭修瑞所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告郭修瑞與許証評、吳政陽間，就犯罪事實二之㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告郭修瑞有如犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢被告郭修瑞於偵查中及審判中均自白販賣第二級毒品罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，且依法先加後減之。

㈣復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，已如前述。本院審酌被告被告郭修瑞與被告許証評、吳政陽共同販賣時之交易價格為19,000元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，所收取之金錢亦交給被告吳政陽，獲取1 小包之安非他命，衡其角色乃屬工具，犯罪情節尚非重大，倘就其販賣第二級毒品之犯行科處法定最低刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑後，法定本刑仍為有期徒刑3 年6 月以上，確有情輕法重之處，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告郭修瑞前有數次施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其深知毒品危害他人健康及影響正常生活之惡，亦明知國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍鋌而走險販賣毒品，加速毒品擴散，戕害國民身心健康，危害社會治安，有相當之惡性，然本院考量被告郭修瑞販賣次數只有1 次，，且對象僅有1 人，復佐以被告郭修瑞坦承犯行，其僅國小畢業，智識程度不高，有電腦、汽修及駕駛砂石車之技能，與父、母及兄弟姐妹同住、未婚之家庭狀況，量處如主文所示之刑。

㈥被告郭修瑞與吳政陽、許証評共同販賣所得19,000元，並未扣案，依前開規定及說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，與被告吳政陽、許証評諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與被告吳政陽、許証評之財產連帶抵償之。

㈦至被告郭修瑞使用之0000000000號門號行動電話，雖與同案被告姚宗平有如附表編號3 之通話內容，然該通話係於被告郭修瑞、許証評與吳勝盟交易完畢後，因吳勝盟表示品質不佳，被告郭修瑞無法聯絡被告吳政陽，始與同案被告姚宗平通話欲知被告吳政陽去向等情，為被告郭修瑞、許証評、姚宗平（100 年偵6070卷第41頁、第84頁至第86頁）供陳明確定，被告郭修瑞、許証評與吳勝盟之交易既已完畢，被告郭修瑞與同案被告姚宗平之通話，自與販賣毒品犯行無關，爰不予以諭知沒收，併予敘明。

肆、應適用之法律刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條。毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項。刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第30條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。

本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5 條：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。