臺灣雲林地方法院104年度訴字第223號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第223號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許志強

選任辯護人

嚴庚辰律師

選任辯護人

嚴奇均律師

被告

李坤信

選任辯護人

廖健智律師

　　　　　　林威融律師

上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2604號、103 年度偵字第5095號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實丙○○為空軍少校，於民國97年8 月1 日起迄99年8 月31日止，經教育部調派國立虎尾高級中學軍訓教官兼任址設雲林縣斗六市○○路000 號之教育部雲林縣聯絡處（下稱雲林縣聯絡處）助理督導，並任同址之雲林縣學生校外生活輔導委員會（下稱雲林縣校外會）助理執行秘書，負責辦理替代役男之教育、管理雲林縣聯絡處暨雲林縣校外會各項活動採購及經費核銷支用等業務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人員。又乙○○係址設彰化縣花壇鄉○○村○○路000 號之酉生紙業有限公司（下稱酉生公司）負責人，負責該公司之經營管理及開立發票等業務，為從事業務之人，亦為商業會計法所規定之商業負責人。

一、雲林縣聯絡處為執行軍訓相關工作，由前教育部中部辦公室每年度編列預算補助，由經費代管學校會計單位審核。雲林縣聯絡處之經費代管學校為國立斗六高級家事商業職業學校（下稱斗六家商）。雲林縣聯絡處於99年8 月7 日辦理「99年春暉輔導志工海報」採購，丙○○明知僅向廠商酉生公司負責人乙○○購買招募海報、活動文宣海報共計9 張，每張單價新臺幣（下同）200 元，購買金額計1,800 元，竟基於利用職務上機會詐取財物、違反商業會計法填製不實會計憑證及行使偽造私文書之犯意，明知並未向酉生公司採購如下列附表所示之海報數量，卻以尚有已支出費用未核銷為由，商請乙○○浮開不實之統一發票供其使用，乙○○知悉丙○○索取浮開發票之目的，係欲做核銷經費之用，仍願意提供丙○○據以請領費用，而與丙○○基於違反商業會計法填製不實會計憑證及行使偽造私文書之犯意聯絡，於99年8 月7日，在雲林縣聯絡處辦公室，虛偽開立如下列附表所示之不實統一發票，再交給丙○○。丙○○於其後某日，在雲林縣聯絡處辦公室，將下列附表所示不實之發票黏貼在「國立斗六家事商業職業學校收入〈支出〉憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞上，並在用途說明欄填載「99年春暉輔導志工海報」，金額欄填載3 萬2 千元後，交付斗六家商不知情之承辦人辦理聯絡處代收代付款項核銷而行使之，斗六家商不知情之會計單位人員及權責長官因此陷於錯誤，據予核定辦理支付，該款項於99年8 月23日匯款至乙○○所申設之彰化第一信用合作社花壇分社帳號：0-0000-00-00000-0-0 帳戶（戶名：酉生紙業有限公司）內。乙○○扣除實際購買金額（9 張海報計1,800 元）及浮開發票之稅金2,114 元後，再於不詳時間、地點，交付2 萬8,086 元給丙○○收受，足生損害於教育部及斗六家商核發補助款之正確性。

┌─────┬──┬──┬────┬──┬───┬───────┐│發票號碼 │發票│發票│品名 │數量│單價 │金額 ││ │日期│ │ │ │ │ │├─────┼──┼──┼────┼──┼───┼───────┤│PA00000000│99年│酉生│招募海報│65 │200 │13000 ││ │8 月│公司│ │ │ │ ││ │7 日│ ├────┼──┼───┼───────┤│ │ │ │活動文宣│95 │200 │19000 ││ │ │ │海報 │ │ │ ││ │ │ ├────┴──┴───┴───────┤│ │ │ │總計：32000元 │└─────┴──┴──┴───────────────────┘

二、雲林縣政府由年度預算- 教育管理與輔導業務- 學務管理-獎補助費- 政府機關間之補助項下，補助雲林縣校外會經費，因採行預付補助，雲林縣政府約於每年3 月間先撥款30萬9,694 元至臺灣銀行斗六分行雲林縣校外會專戶（戶名：雲林縣學生校外生活輔導委員會、帳號：000000000000號），執行雲林縣校外會辦理春暉專案宣導、防治愛滋病宣導、藥物濫用防制宣導、交通安全宣導、校園安全宣導等活動及巡邏車維護費、車輛保險及燃料費、司機保險費等，支用程序須依政府採購法相關規定採購後，於該年度結束前，檢附相關支出憑證（含估價單），彙整函送至雲林縣政府教育處轉正核銷，再由雲林縣政府主計處將該憑證資料交由審計部臺灣省雲林縣審計室審核，年度終結倘有餘款，須繳回雲林縣政府。雲林縣政府於99年3 月23日，將99年度補助款30萬9,694 元，匯入上開雲林縣校外會在臺灣銀行斗六分行所申設之專戶內。因該專戶之提領，須有執行秘書、2 位助理執行秘書及雲林縣校外會等4 顆印章在取款憑條上用印，丙○○在徵得執行秘書丁○○之同意後，至臺灣銀行斗六分行開立其名義帳戶（帳號000000000000號），將上揭專戶內現金轉帳至其所申設之上開臺灣銀行個人名義帳戶內，而基於業務關係而保管持有之。詎丙○○明知雲林縣政府補助款經費係公有財物，且為預支性質，係採實報實銷方式，須以實際支出費用之單據加以核銷，辦理完畢若有剩餘補助款應返還公庫，竟仍基於侵占公有財物、行使偽造私文書、行使登載不實公文書之犯意，為下列之行為：

1、丙○○明知雲林縣聯絡處於99年3 月28日所辦理春暉宣導活動，該日向廠商東池快餐店購買便當340 個，單價80元，金額共計2 萬7,200 元，已以雲林縣聯絡處之教育部補助款辦理核銷，竟以事前於不詳時間、地點，向不知情之東池快餐店員工取得已蓋用商號「東池快餐店」店章、負責人「鄭慧華」印章之空白免用統一發票收據，在未經東池快餐店負責人鄭慧華之授權下，在其辦公處所，虛偽填載買受人為雲林縣學生校外生活輔導委員會及如下附表所示之免用統一發票收據內容，並將該免用統一發票收據，黏貼檢附在「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」﹝傳票( 付款憑單) 編號：01﹞上，再於粘貼憑證用紙之金額欄填寫「19,200」元，用途欄填寫「春暉活動用」，利用保管督導丁○○、助理督導鄒怡勛、庚○○、辛○○等人概括授權而刻製職章之便，在未經丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人同意下，擅自以「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」之職章在上開黏貼憑證用紙上之承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位用印，而偽造「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」印文，佯以辦理春暉活動，欲據此核銷1 萬9,200 元，足以生損害於丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○及鄭慧華。

┌──────┬──┬────┬──┬───┬───────┐│免用統一發票│日期│品名 │數量│單價 │金額 ││營業人 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──────┼──┼────┼──┼───┼───────┤│東池快餐店 │99年│便當 │320 │60 │19200 ││鄭慧華 │3 月│ │個 │ │ ││ │28日│ │ │ │ │└──────┴──┴────┴──┴───┴───────┘2、丙○○明知雲林縣校外會辦理交通安全宣導活動，曾以購買交通安全宣導筆及環保筷為由，向精美禮品工藝社負責人王添鵬要求預先開立免用統一發票收據及估價單，王添鵬因而開立未載日期、內容為交通安全宣導（筆）2000份，單價9元，計1 萬8,000 元，及環保筷400 份，單價50元，計2 萬元，合計3 萬8,000 元之免用統一發票收據及估價單。丙○○取得前開免用統一發票收據及估價單後，於雲林縣校外會因故未予以購買之情況下，未銷毀或退回該免用統一發票收據及估價單，竟於不詳之日，在其辦公處所，未經王添鵬之援權，於該免用統一發票收據、估價單上填載日期，而完成如下附表所示之免用統一發票收據，連同估價單黏貼檢附在「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」﹝傳票（付款憑單）編號：02﹞下方，再於粘貼憑證用紙之金額欄填寫「38,000」元，用途欄填寫「校園安全、交通安全宣導用」，並利用保管督導丁○○、助理督導鄒怡勛、庚○○、辛○○等人概括授權而刻製職章之便，在未經丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人同意下，擅自以「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」之職章在上黏貼憑證用紙上之承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位用印，佯以辦理校園安全、交通安全宣導之支出，欲據以核銷3 萬8,000 元。足以生損害於丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○及王添鵬。

┌──────┬──┬────┬──┬───┬───────┐│免用統一發票│日期│品名 │數量│單價 │金額 ││營業人 │ │ │ │ │ │├──────┼──┼────┼──┼───┼───────┤│精美禮品工藝│99年│交通安全│2000│9 │18000 ││社王添鵬 │4 月│宣導（筆│ │ │ ││ │20日│） │ │ │ ││ │ ├────┼──┼───┼───────┤│ │ │環保筷 │400 │50 │20000 ││ │ ├────┴──┴───┴───────┤│ │ │合計：38000元 │└──────┴──┴───────────────────┘3、丙○○於99年7 月間，以雲林縣校外會於辦理防治愛滋病宣導、藥物濫用防制宣導活動，為購買防治愛滋海報、藥物濫用海報為由，要求乙○○開具估價單，丙○○取得該估價單後，實際上並未購買，竟於前述一、向乙○○索取浮開前述附表所示「99年春暉輔導志工海報」之發票時，同時要求開立另一張購買防治愛滋海報、藥物濫用海報之不實發票，乙○○知悉丙○○索取不實發票之目的，係欲供核銷經費之用，仍願意提供丙○○據以請領費用，而與丙○○基於違反商業會計法填製不實會計憑證、行使登載不實公文書之犯意聯絡，於浮開前述一附表所示3 萬2 千元之不實發票時，同時虛偽開立如下列附表所示之統一發票，連同前開3 萬2 千元之發票一併交給丙○○。丙○○再於不詳之日，將如下列附表所示之不實統一發票，黏貼檢附在「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」﹝傳票( 付款憑單) 編號：03﹞上，於粘貼憑證用紙之金額欄填寫「40,000」元，用途欄填寫「防治愛滋、藥物濫用宣導用」，並利用保管督導丁○○、助理督導鄒怡勛、庚○○、辛○○等人概括授權而刻製職章之便，在未經丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人同意下，擅自以「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」之職章在前開黏貼憑證用紙上之承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位用印，佯以辦理防治愛滋、藥物濫用活動之支出，欲據以核銷4 萬元。足以生損害於丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○。

┌─────┬──┬──┬────┬──┬───┬───────┐│發票號碼 │發票│營業│品名 │數量│單價 │金額 ││ │日期│人 │ │ │ │ │├─────┼──┼──┼────┼──┼───┼───────┤│PA00000000│99年│酉生│防治愛滋│75張│200 │15000 ││ │7 月│公司│海報 │ │ │ ││ │30日│ ├────┼──┼───┼───────┤│ │ │ │藥物濫用│125 │200 │25000 ││ │ │ │海報 │張 │ │ ││ │ │ ├────┴──┴───┴───────┤│ │ │ │合計：40000元 │└─────┴──┴──┴───────────────────┘4、丙○○於99年8 月31日離職前，知悉雲林縣聯絡處於99年9月30日將會辦理交通安全宣導活動，該日支出之便當費用，會以聯絡處經費支用，丙○○竟以事前於不詳時間、地點，向不知情之東池快餐店員工取得已蓋用商號「東池快餐店」店章、負責人「鄭慧華」印章之空白免用統一發票收據，在未經東池快餐店負責人鄭慧華之授權下，在其辦公處所，虛偽填載買受人為雲林縣學生校外生活輔導委員會及如下附表所示之免用統一發票收據內容，再將該免用統一發票收據，黏貼檢附在「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」﹝傳票（付款憑單）編號：04﹞，再於粘貼憑證用紙之金額欄填寫「18000 」元，用途欄填寫「交通安全宣導活動用」，並利用保管督導丁○○、助理督導鄒怡勛、庚○○、辛○○等人概括授權而刻製職章之便，在未經丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人同意下，擅自以「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」之職章在前述黏貼憑證用紙上之承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位用印，佯以辦理防治愛滋、藥物濫用活動之支出，欲據以核銷1 萬8 千元。足以生損害於丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○及鄭慧華。

┌──────┬──┬────┬──┬───┬───────┐│免用統一發票│日期│品名 │數量│單價 │金額 ││營業人 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──────┼──┼────┼──┼───┼───────┤│東池快餐店鄭│99年│便當 │300 │60 │18000 ││慧華 │9 月│ │個 │ │ │└──────┴──┴────┴──┴───┴───────┘丙○○於99年8 月31日離職時，將上開4 筆偽造之粘貼憑證用紙交接給不知情之接任人員辛○○，致辛○○誤認確有實際購買上開物品，而於年底時，即將前開4 筆粘貼憑證用紙連同其他記載正確之憑證彙整，交由至雲林縣政府教育處學管科簽請轉正核銷而行使之，雲林縣政府再將前開憑證資料交由審計部臺灣省雲林縣審計室審核完成支用程序，足生損害於雲林縣政府、審計部臺灣省雲林縣審計室審核之正確性。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、程序部分：

㈠起訴範圍：關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。而刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之，此非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法予以記載明確，使達可得確定之程度，方無礙於犯罪事實同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據（最高法院97年度臺上字第2170號、99年度臺上字第5498號、100 年度臺上字第2441號、第3623號判決、101 年度臺上字第1240號判決意旨參照）。查犯罪事實二侵占雲林縣政府補助款部分，起訴書犯罪事實已明確記載『在未經丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人同意下，擅自以「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」之職章在上黏貼憑證用紙上之承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位用印』之事實，論罪法條欄雖未記載盜用印章罪，然檢察官既已將盜用印章之犯罪事實記載於犯罪事實內，起訴效力自及於盜用印章，本院復於審判中補充告知罪名予被告丙○○及辯護人答辯，自應一併審究。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項有明文規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告丙○○、乙○○及其等辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第74頁反面、卷二第70頁至第80頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。

二、實體部分：

㈠被告之辯解及辯護人之辯護意旨：

⒈被告丙○○部分：被告丙○○固坦承商請被告乙○○開立犯罪事實一、二之3附表所示之發票、填載犯罪事實二之1 、2 、4 附表所示之免用統一發票收據，持以分別向斗六家商、雲林縣政府辦理經費核銷，然矢口否認有何利用職務上機會詐取財物或侵占公有財物之意圖，辯稱：接了這個職務之後才知道，我們是臨時編組的單位，沒有主管加給或公關費來支應有關同仁間調動、升遷、婚喪喜慶，及各單位間禮尚往來的費用，督導請我想辦法騰出費用運用，所以我就利用辦活動的機會虛報或浮報，檢具不實發票或收據核銷，挪為公基金使用，犯罪事實所載核銷的費用，都是做為公用；犯罪事實一部分，乙○○原本應該有拿2 萬8 千給我，但當時有承辦另一個活動，要印手冊，但超出預算，所以2 萬8 千元是用來支付那筆超出預算的費用，實際上我沒有拿到那麼多錢；「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」等職章，都是由管經費的人保管，方便支領經費，在相關人員來報到時，都會告知有刻職章交管經費的人保管，我在交接管經費這個工作時，也就有交接職章，但是我沒有蓋用丁○○的職章。辯護人辯護稱：被告丙○○承認起訴書記載的客觀行為，但是被告丙○○沒有意圖為自己不法所有的意圖，所請領到的款項並沒有侵吞入己或放入自己的口袋，而是供作三節禮品、紅白包、公關交際費以及活動辦理過程中有實際支出而未能核銷的費用，被告丙○○當時任職的單位確實是臨時編組性質，當然就沒有類似特別費或特支費的編列，這種情形會導致該單位導致有費用支出的需要及事實卻無法核銷的遺憾情況發生。另外印章的所有人應有同意經費承辦人去保管印章，並且在核銷時同意使用印章，被告丙○○應沒有偽造文書的行為。

⒉被告乙○○部分：被告乙○○坦承開立犯罪事實一及二之3 附表所示之不實發票，然矢口否認涉有何犯行，辯稱：我幫忙丙○○是基於私人情誼，他說有公務要核銷，他是教官，收入又高，我沒有懷疑他云云。辯護人辯護稱：被告乙○○坦承違反商業會計法之犯行，固然被告乙○○開立與實際交易金額不符的發票，但是不能以被告乙○○開立不實的發票，就據以反推被告乙○○與被告丙○○就違反貪污治罪條例第5 條第1 項第2款罪嫌有行為分擔及犯意聯絡，再者教育部、雲林縣之相關費用，如何核銷、運用，被告乙○○不可能會知道，又如何能期待被告乙○○在開立不實發票時，就知道被告丙○○是用來做為不實的支出？

㈡本院之判斷：甲‧被告丙○○部分：

⒈被告丙○○自97年8 月1 日起至99年8 月31日止，擔任雲林縣聯絡處之助理督導，並兼任雲林縣校外會助理執行秘書職務，負責辦理替代役男之教育、管理雲林縣聯絡處暨雲林縣校外會各項活動採購及經費核銷支用等業務，為被告供承在卷，並有教育部學生校外生活輔導委員會設置要點、教育部令各1 份在卷可參（見本院卷一第144 頁）。查教育部以任務編組方式（非正式機關）設置雲林縣聯絡處，另為維護各級學生校外生活安全、促進身心健全發展，故訂定『教育部學生校外生活輔導委員會設置要點』，與縣市政府共同執行上開工作，依據設置要點第4 條所列，校外會助理執行秘書（單位）由各縣市聯絡處助理督導（聯絡處）擔任，負責執行校外會相關工作，雲林縣學生校外生活輔導委員會為任務編組（非正式機關）等情，有教育部國民及學前教育署103年8 月11日臺教國署學字第0000000000號函附件在卷可憑（見本院卷二第60頁至第61頁）。是被告丙○○為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人員無疑。

⒉被告丙○○關於如何取得犯罪事實一、二各附表所示之不實發票、免用統一發票收據，及黏貼、填寫犯罪事實一、二所示文書，持以分別向斗六家商、雲林縣政府辦理經費核銷等情，坦承不諱，核與證人即被告乙○○、證人鄭慧華、王添鵬、鄒怡勛、辛○○、庚○○、丁○○證述之情節相符（乙○○部分：廉查中卷第189 頁至第193 頁、第203 頁至第204 頁反面；偵2604號卷㈠第75頁至第79頁；偵2604號卷㈡第82頁至第84頁；本院卷一第126 頁至第140 頁。鄭慧華部分：廉查中卷第225 頁至第227 頁；偵2604號卷㈠第93頁至第95頁。王添鵬部分：廉查中卷第238 頁至第240 頁反面；偵2604號卷㈠第219 至第222 頁。己○○部分：廉查中卷第290頁至第296 頁；偵2604號卷㈡第69頁至第78頁；本院卷一第181 頁至第184 頁。辛○○部分：廉查中卷第313 頁至第317 頁；偵2604號卷㈠第126 頁至第129 頁；偵2604號卷㈡第93頁至第96頁；本院卷一第188 頁至第193 頁。庚○○部分：廉查中卷第344 頁至第347 頁反面；偵2604號卷㈡第29頁至第31頁；本院卷一第194 頁至第196 頁。丁○○部分：本院卷一第169頁至第180頁），並有下列書證可以佐證，堪信為真實：

①國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞（見警聲搜卷第150 頁至第152頁）。

②雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙﹝傳票( 付款憑單) 編號：01﹞（見廉查中卷第160 頁至第161 頁）。

③雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙﹝傳票（付款憑單）編號：02﹞（見廉查中卷第459 頁至第460 頁）。

④雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙﹝傳票( 付款憑單) 編號：03﹞（見廉查中卷第462 頁至第463 頁）。

⑤雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙﹝傳票( 付款憑單) 編號：04﹞（見廉查中卷第465 頁至第469 頁）。

⑥被告乙○○所有，戶名為酉生紙業有限公司之彰化第一信用合作社花壇分社帳戶資料（見廉查中卷第400 頁至第404 頁）。

⑦臺灣銀行營業部101 年11月1 日營存密字第00000000000號函檢附之雲林縣校外會帳戶資料（見廉查中卷第389 頁至第393 頁）。

⑧臺灣銀行營業部101 年12月5 日營存密字第00000000000號函檢附之被告丙○○帳戶資料（見廉查中卷第394 頁至第398 頁）。

⑨審計部臺灣省雲林縣審計室102 年1 月24日審雲縣一字第0000000000號函及檢附之99年雲林縣政府辦理補助雲林縣校外會簽呈（見廉查中卷第421 頁至第442 頁）。

⑩國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0058 ﹞（見廉查中卷第299 頁）。

⑪國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0303 ﹞（見廉查中卷第469 頁）。

⑫酉生彩色印刷廠出貨單（見廉查中卷第202 頁）。

⑬國立斗六高級家事商業職業學校查詢付款資料明細（見廉查中卷第207 頁至第208 頁）。

⑭酉生紙業有限公司之彰化第一信用合作社存摺封面及內頁（見廉查中卷第220 頁至第221 頁）。

⑮國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0219 ﹞（見廉查中卷第215 頁）。

⒊雲林縣政府為利學生校外生活輔導各項工作進行，補助校外會活動（春暉專案宣導活動、防治愛滋宣導活動、藥物濫用防制宣導活動、校園安全教導活動）、巡邏車維護費、車輛保險、燃料費、加班費，逐年補助經費，於99年間，係以預付方式實行，而於年度末了，由雲林縣校外會檢附原始憑證轉正核銷，此有上開⒉⑨審計部臺灣省雲林縣審計室102 年1 月24日審雲縣一字第0000000000號函及檢附之99年雲林縣政府辦理補助雲林縣校外會簽呈在卷可憑，並據證人即雲林縣政府教育處學務管理科科長黃淑真證述在卷（見偵2604號卷㈡第93頁至第96頁），證人黃淑真並證稱：預算沒有使用完畢，照理要還雲林縣政府，該年度校外會沒有表示未使用完畢之情形等語。再教育部各縣市聯絡處執行軍訓相關工作，由前教育部中部辦公室補助（見本院卷二第61頁，起訴書就聯絡處補助款之支用，引用教育部各縣市聯絡處受各級機關補助及委辦經費作業流程圖為據，惟該作業流程圖係本案發生後，前教育部於99年11月29日以部授教中（六）字第0000000000函發布辦理，於本案尚不能適用），再由經費代管學校進行審核，是雲林縣校外會、聯絡處受補助經費，用途本在於公務。被告丙○○身為經費承辦人，對於此等經費之性質及用途當知之甚明。

⒋被告丙○○及其辯護人固辯稱：所有核銷的費用，都是做為公用，如三節禮品、紅白包、公關交際費以及活動辦理過程中有實際支出而未能核銷的費用云云。然查：

①證人丁○○於本院審理時證稱：雲林縣聯絡處、校外會是臨時編組，沒有行政費及特支費，但與學校、教官或機關團體仍有互動，實際上會有支付紅、白包之需求，所以我拿出每月值班費及同仁每人每月以繳1 千元，做為公基金來支應，還有校外會顧問團14位顧問，每人每年都會支援2 萬元，所以還足以支應各項公關費用；我沒有聽丙○○說過無法核銷這件事，況且核銷的過程都是照既有的流程在走，採買東西本來就要先提出申請，同意之後，才可以去採購，取得發票黏貼在憑證上，就可以核銷，沒有必要請其他廠商開具發票來核銷等語（本院卷一第169 頁至第180 頁）。

②證人即被告丙○○之前任經費承辦人助理督導戊○○，於本院審理時證稱：校外會的助理，每月定期提出值班費1 千元、督導提出6 千元做為公基金使用，用於採買三節禮品、紅、白包致贈，公基金都應該足以支應，顧問團的錢則是用來辦尾牙的等語；並證稱未曾遇到無法核銷的款項另外找廠商開發票之情形（見本院卷二第3 頁至第8 頁）。

③證人即接任被告丙○○經費承辦人之助理督導辛○○亦證稱：公基金的來源是同仁每月繳的錢，用來支付同事聚餐費用或是紅、白包的支用，顧問團費用是請全縣軍訓教官吃飯，丙○○交接給我之後，因為丁○○要退休，就把公基金還給各助理，新任督導沒有收公基金，就沒有致贈禮品等情形等語（見本院卷二第188 頁至第194 頁）。

④證人鄒怡勛為接任辛○○之經費承辦人，其於本院審理時證稱：我任經費承辦人時，公基金已經花完，新任督導指示，該發給助理的費用就要發，就沒有收公基金，紅、白帖都是督導處理，顧問團的錢是支付教官的聯誼活動、學生的獎助學金或是顧問團成員的紅、白包等等（見本院卷第181 頁至第187 頁）。證人丁○○、戊○○、辛○○及鄒怡勛一致證稱，雲林縣聯絡處、校外會事實上有紅、白帖等公關費用之需求，而以該等臨時單位性質，無相關預算編列，而由單位內同仁繳交公基金支應等語，然而公基金足以支付各項公關費用乙情，亦為證人丁○○、戊○○證述明確，又戊○○未曾指導被告丙○○遇到款項無法核銷、公基金不足時，另外找廠商開發票核銷；辛○○自被告丙○○交接時，被告丙○○未曾提及公基金不足，需要虛報費用支應等情，更為證人戊○○、辛○○證述綦詳，證人丁○○、戊○○、辛○○及鄒怡勛與被告丙○○均先後任職雲林縣聯絡處、校外會，戊○○、辛○○及鄒怡勛等人亦先後與被告丙○○辦理相同職務，若有因公支應公關費用，而挪用活動經費之情，當非偶發，證人丁○○、戊○○、辛○○及鄒怡勛不可能不知情，其等證言，應屬可信。況且專款專用之經費，並無挪用之必要，亦符合證人丁○○所言同意之後才能採購，沒有不能核銷等語，是被告丙○○核銷犯罪事實一、二所載之費用，自非其所辯挪用以支付公關費或無法核銷活動費用乙情。

⒌貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己（或第三人）不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院78年度臺上字第1213號、94年度臺上字第5373號、94年度臺上字第5286號、92年度臺上字第1141號判決意旨參照）。同法第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員具有意圖為自己或第三人不法所有之意思即其主觀上有不法所有之意圖為要件。被告丙○○由乙○○處取得如犯罪事實一所載金額，其保管之款項中，如犯罪事實二所載之金額未歸還雲林縣政府，查無其所稱因公支用情形，其未照章核銷，取得之金額及未歸還之金額，自有不法所有之意圖甚明。

⒍至被告丙○○另辯稱犯罪事實一部分，2 萬8 千元用來支付超出預算的費用，實際上沒有拿到那麼多錢云云。然查，被告乙○○使用之彰化第一信用合作社花壇分社帳戶（戶名：酉生紙業有限公司）於99年8 月24日，由斗六家商代發37,490元（見廉查中卷第221 頁），再由斗六家商查詢付款資料明細觀之，99年8 月20日分別有32,000元（發票號碼PA00000000）、5,500 元（發票號碼PA00000000）出帳，搭配檢附該2 紙發票之國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單，可知32,000元之出帳為犯罪事實一附表所示內容，而5,500 元之發票為春暉清查輔導工作手冊（見廉查中卷第215 頁），故8 月24日入帳之37,490元即為該2 紙發票所示金額扣除手續費之款項（32000+5500-10 ＝37490 ）；證人即被告乙○○於法務部廉政署、本院審理時均證稱：37,490元扣除工作手冊5,500 元、實際出貨9 張海報共1,800 元及稅金2,114 元，將剩餘的28,086元交給被告丙○○等語（見廉查中卷第203 頁；本院卷一第132 頁），況且雲林縣聯絡處或校外會之支出均應經核准，且專款專用，當無被告丙○○所稱支付超出預算的費用一情，是犯罪事實一中，被告乙○○所述交給被告丙○○之金額為28,086元應屬可信。

⒎關於被告丙○○於犯罪事實二所示各雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙上，蓋用「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」等職章在承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位，被告丙○○辯稱該等職章為其保管，供支領經費云云。查被告丙○○保管上開職章，證人丁○○證稱此為援例，其稱：只要管經費的同仁，都有我們所有同仁的章，為了方便行事，一直下來都是這樣，只要有人調職，就會重新刻一個章等語（見偵2604號卷㈠第131 頁；本院卷一第170頁）；證人辛○○亦證稱：我到聯絡處報到時，人事承辦有問過刻章的事，是在經費承辦人那邊保管，是默許承辦人蓋職章驗收等語（見廉查中卷第314 頁反面，偵2604號卷㈠第128 頁，本院卷一第190 頁）；證人鄒怡勛證稱：於交接時，有交接職章等情（見廉查中卷第292 頁，偵2604號卷㈡第71頁，本院卷一第182 頁）；證人黃慶新證稱：我自96年2月1 日到99年1 月31日，在雲林縣聯絡處是擔任助理督導，在校外會擔任助理執行秘書，兩個單位我都有兼任會計，有一個章放在丙○○那邊，那個章的內容是刻「兼會計黃慶新」，是報到時就已經刻好了，那時候是戊○○跟我說這個章已經刻好了，他也有拿給我看，他跟我講說這是為了經費核銷的需要，而且因為經費核銷需要會計和出納核章，可是會計和出納不能同一人，戊○○本身是出納，依照慣例我擔任的職務都是需要兼會計等語（見偵2604號卷㈡第34頁至第37頁、第42頁至第44頁），而戊○○於擔任經費承辦人時，確實保管同仁職章，同仁調動時，也會代為刻印，其於職務異動時，有將保管之職章移交給被告丙○○等情，為證人戊○○證述在卷（見本院卷二第9 頁反面至第10頁），再佐以犯罪事實二所示各雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙上，均蓋用「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」等職章在承辦人欄、驗收或證明欄、會計欄、執行秘書及主任委員等欄位上，堪認被告丙○○辯稱該等職章為其保管屬實，該等印章尚非偽造甚為明確。惟按刑法第210 條偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書（最高法院89年度臺上字第1085號判決參看）。查被告丙○○製作犯罪事實二所示各雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙，所檢附之憑證分別為重覆報帳、無實際購買事實之統一發票或免用統一發票收據，並非正常核銷程序，顯然逾越授權範圍蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，屬盜用印章無誤。至證人鄒怡勛係交接庚○○經費管理職務時，始知悉被告丙○○保管「助理秘書己○○」職章，亦不知道由何人刻印等情（見廉查中卷第292 頁；偵2604號卷㈡第71頁；本院卷一第182 頁）；證人庚○○不知道有「兼會計庚○○」職章，也未負責會計職務等情（見廉查中卷第344 頁至第345 頁；偵2604號卷㈡第31頁；本院卷一第194 頁反面至第195 頁），為其等證述在卷。然經費管理人援例保管他人職章之事實，已如前述，委託刻印業者刻印之人，自難以知悉主管或人事經辦是否逐一對新進人員告知刻印之事，主觀上顯無偽造印章之意圖，被告丙○○否認其為委託刻印之人，卷內亦無證據證明被告丙○○有此行為，則依其所認知，該等印章屬於真正，上開使用「助理秘書己○○」、「兼會計庚○○」等職章之行為，屬盜用無誤。此外，被告丙○○原否認犯罪事實二所示各雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙上「執行秘書丁○○」為其蓋用，然其於本院審理時，已自陳粘貼憑證用紙上所有欄位印章均由其蓋印（本院卷二第33頁反面）等語，是被告丙○○盜用「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」等職章，應可認定。

⒏綜前所述，被告丙○○上開辯解，均難認為可採，本件被告丙○○事證明確，其犯行已堪認定，應依法論科。乙‧被告乙○○部分： 被告乙○○坦承為讓被告丙○○核銷開支因而開立並交付犯罪事實一及二之3 附表所示之不實發票給被告丙○○之經過，核與證人即被告丙○○所述之情節相符，並有下列證據可以佐證，堪信為真實：

①國立斗六家事商業職業學校收入（支出）憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞（見警聲搜卷第150 頁至第152頁）。

②雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙﹝傳票( 付款憑單) 編號：03﹞（見廉查中卷第462 頁至第463 頁）。

③被告乙○○所有，戶名為酉生紙業有限公司之彰化第一信用合作社花壇分社帳戶資料（見廉查中卷第400 頁至第404 頁）。

④酉生彩色印刷廠出貨單（見廉查中卷第202 頁）。

⑤國立斗六高級家事商業職業學校查詢付款資料明細（見廉查中卷第207 頁至第208 頁）。

⑥酉生紙業有限公司之彰化第一信用合作社存摺封面及內頁（見廉查中卷第220 頁至第221 頁）。被告乙○○開立犯如罪事實一及二之3 附表所示之發票金額與實際出貨金額不符，且其自陳已知發票將由被告丙○○用以核銷經費，對於發票將作為憑證併入申請文件，自屬顯然知悉，足見被告乙○○與被告丙○○確有共同填製不實會計憑證、行使公務員登載不實、行使偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔。是本件被告乙○○事證明確，其犯行已堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項從舊從輕主義規定之適用，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度台上字第2518號判決參照）。查貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款後段「詐取財物者」，為求與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，於100 年6 月29日修正公布改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，審此僅為文字、文義之修正，無關有利或不利於行為人，參諸上揭說明，被告丙○○行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款雖有修正，然因非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

二、相關犯罪構成要件適用之敘明：

㈠按營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1 款所稱之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度臺非字第389 號判決參照）。復按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年臺上字第6792號、94年臺非字第98號判決參照）。

㈡刑法第213 條公務員職務上登載不實罪，係指公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。一般公務員之費用請領單應由請領人以其自己名義製作，持向其所屬機關報領費用，該請領單除機關審核人員審核登載部分為公文書外，固應認為係請領人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書（最高法院98年度臺非字第210 號判決意旨參照）。被告丙○○執掌雲林縣聯絡處、校外會活動採購及經費核費，是補助款之申請，應屬被告丙○○職務上之行為。然犯罪事實一部分，被告丙○○先由被告乙○○處取得犯罪事實一附表所示之不實發票，黏貼於「國立斗六家事商業職業學校收入〈支出〉憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞上，在用途說明欄填載「99年春暉輔導志工海報」，金額欄填載3 萬2 千元後，交付經費代管學校斗六家商不知情之承辦人辦理聯絡處代收代付款項核銷而行使之，再由斗六家商不知情之會計單位人員及權責長官據予核定辦理支付，該憑證黏貼單既然以「國立斗六家事商業職業學校」為抬頭，經辦單位亦為斗六家商人員蓋印，被告丙○○蓋印欄位為「驗收單位」，屬請領費用之人，就被告丙○○而言，非職務上所掌之公文書，而屬私文書性質。犯罪事實二部分，被告丙○○所填載之「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」，因其就此經費之核銷，具有承辦人之職務，係以其職務職掌而製作，自為其職務上所掌公文書。

㈢盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，只成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年度臺上字第3295號判決、92年度臺上字第2028號判決意旨可資參照）。

三、核論被告所為：

㈠被告丙○○部分：

⒈查被告丙○○為空軍少校，於99年間行為時係現役軍人，並具公務員身分，非戰時假借職務上之機會所為：

①將如犯罪事實一附表所示不實發票，黏貼於「國立斗六家事商業職業學校收入〈支出〉憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞上，持交不知情斗六家商會計單位人員及權責長官逐層審核，藉以請領該筆32,000元款項而行使之，而詐得其中2 萬8,086 元，足生損害於教育部及斗六家商核銷補助費之正確性。核被告丙○○如犯罪事實一所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第4 款、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務詐取財物罪、商業會計法第71條第1項第1 款之填製不實會計憑證罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書等罪，其中偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪

②將如犯罪事實二各附表所示之不實發票、將其填載之免用統一發票收據，黏貼於雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙，並盜用「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」等印章，蓋用於該等粘貼憑證用紙上完成其職務上所掌之公文書，移交不知情之接任者辛○○，再由辛○○於年度終了轉陳至雲林縣政府教育部核銷，足以生損害於雲林縣政府核銷管理之正確性，是核其如犯罪事實二所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第4 款、貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪、商業會計法第71條第1 項第1 款之填製不實會計憑證罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，被告丙○○盜用印章部分，為公務員登載不實文書之階段行為，又其接續盜用證人「助理秘書己○○」、「助理秘書辛○○」、「兼會計庚○○」、「執行秘書丁○○」等之印文，均係行使公務員登載不實文書之部分行為，再偽造私文書、登載不實公文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

③至檢察官起訴書認被告丙○○就犯罪事實一行使「國立斗六家事商業職業學校收入〈支出〉憑證黏貼單﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞所為係犯刑法第216 條、第213 條行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書罪、犯罪事實二行使各雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙所為係犯刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪嫌，起訴法條尚有未洽，惟其社會基本事實同一，且本院已告知涉犯變更後之罪名而保障其防禦權（見本院卷二第70頁），本院自應予變更法條並加以裁判。

⒉刑法之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號、22年上字第1713號判例意旨參照）。次按商業會計法第71條第1 款明知不實事項而填製會計憑證罪係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論。查被告丙○○就犯罪事實

一、二之3 部分，係向商業負責人即被告乙○○取得、由被告乙○○開立之不實統一發票之會計憑證，被告丙○○雖非酉生公司之負責人或商業會計人員，然被告乙○○係為配合公務員即被告丙○○而開立不實發票供渠使用，使發票作為憑證併入核銷經費申請文件而行使，被告丙○○與被告乙○○共同實施上開犯行，除行使偽造私文書，為共同正犯外，依刑法第31條第1 項規定，被告乙○○就行使公務員登載不實文書部分、被告丙○○就違反商業會計法犯行部分，仍應論以共同正犯。

⒊被告丙○○利用不知情之辛○○將犯罪事實二之各「雲林縣校外生活輔導委員會粘貼憑證用紙」等公文書，交由雲林縣政府教育處核銷而行使之，應論以間接正犯。被告丙○○如犯罪事實欄二所示各次公務員登載不實行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，屬包括一罪。

⒋就被告丙○○整體犯罪計畫觀察，犯罪事實一其填製不實會計憑證、行使偽造私文書之目的，乃在利用職務上之機會，詐取財物，且行使偽造私文書行為，實為被告使用詐術之行為，故被告丙○○就犯罪事實一所犯上開三罪具有行為同一之現象，合於想像競合犯之規定，應依刑法第55條之規定，從一重論以利用職務詐取財物罪；又犯罪事實二其填製不實會計憑證罪、登載不實公文書行為之目的，乃在侵占公有財物，且行使登載不實公文書行為，實為被告丙○○易持有為所有之行為，故被告就事實二部分所犯上開各罪行為同一，合於想像競合犯之規定，應依刑法第55條之規定，從一重論以侵占公有財物罪。

⒌被告丙○○所犯上開利用職務詐取財物罪、侵占公有財物罪二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

⒍按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定，犯該條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部犯罪所得財物者，減輕其刑。是偵查中自白與自動繳交全部犯罪所得財物之事實，乃法定減刑事由；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該法律事實之評價，故被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照）。查被告丙○○於偵查中表示有犯罪事實所載之行為，並繳納犯罪所得，雖其辯以無不法意圖之犯意，惟此辯解屬其對該行為在刑法上評價之主張，不能據此即否定其於前開偵查中已就被訴犯罪事實自白之效力，應從寬認定已符合偵查中自白之要件，且被告業於偵查中繳交款項合計143,286 元，此有扣押物品清單暨贓證物款收據在卷可參（查扣203 號卷第6 頁、第9 頁），其所犯上開二罪，均應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑。

⒎按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。被告丙○○就犯罪事實一所示犯行，所取得之財物為2 萬8,086 元，所得財物在5 萬元以下，難認對社會秩序及官箴有重大戕害，與一心利用職務斂聚財物之貪污態樣，亦顯有別，認此部分犯罪情節輕微，爰就被告丙○○利用職務詐取財物罪部分，依貪污治罪條例第12條第1 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒏爰審酌被告丙○○為空軍少校，調派雲林縣聯絡處助理督導兼雲林縣校外會助理執行秘書，為依法執行職務之公務員，理應盡忠職守，竟因職務上之便，詐取、侵占公有財物，罔顧公務廉潔之重要性，腐蝕國家社會法治根基，實不宜輕判。另參酌被告丙○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，現已退役，目前經營咖啡店，對公務形象尚無繼續利用職務上機會造成侵害之可能，與妻、子同住，子已成年，空軍官校畢業之智識程度等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定應執行刑如主文。

⒐褫奪公權之宣告：按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度臺上字第3019號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。被告丙○○所犯貪污治罪條例之罪（均如上述），既均經本院宣告有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項、第3 項之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。另依刑法第51條第8 款規定：「宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之」，被告丙○○分別受4 年、6 年之褫奪公權宣告，應依上開規定，僅執行褫奪公權6 年。

㈡被告乙○○部分：

⒈被告乙○○浮開及虛開發票交由被告丙○○用以核銷經費，核其所為，係犯商業會計法第71條第1 項第1 款之填製不實會計憑證罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。其中盜用印章為公務員登載不實之部分行為，公務員登載不實文書、偽造私文書之低度行為均應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告乙○○與被告丙○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○雖不具公務員身分，仍應依刑法第31條第1項規定 ，論以共同正犯。

⒊被告乙○○於密接之時間、地點，開立犯罪事實一及二之3 附表所示之不實會計憑證，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應分別論以接續犯。

⒋被告乙○○以一行為同時觸犯填製不實會計憑證、行使偽造私文書及行使公務員登載不實文書等罪，應依刑法第55條規定，從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷。

⒌起訴書雖未載明被告乙○○如犯罪事實欄一、二之3 部分犯行分別涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第216 條、第213 條之行使登載不實公文書罪，惟該部分事實與經起訴論罪之商業會計法第71條第1 項第1 款之填製不實會計憑證罪，有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院就此部分自應一併審究。

⒍爰審酌被告乙○○為商業負責人，應被告丙○○之請託，而開立不實之發票，供被告丙○○核銷經費，造成公務機關之財產損害，殊值非難，惟念及被告乙○○坦承犯行，且其並未因開立上開不實發票而獲利，對於被告丙○○之犯行，屬被動角色，惡性較輕，且無前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，目前仍為酉生公司負責人，與父、母、妻同住，育有1 名4 歲之女兒之家庭狀況，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑，以啟自新。惟斟酌被告乙○○仍經營公司，併考量未來仍有可能接觸類似請託，為導正其法治觀念，另依同法第74條第2 項第8 款規定，並諭知被告乙○○應於本判決確定之翌日起半年內，接受法治教育3場次，及依同法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。

四、沒收部分：被告丙○○犯罪所得之財物業經繳回，故無需追繳，但仍應依貪污治罪條例第10條第1 項規定，依主文所示分別發還被害人教育部、雲林縣政府。至被告丙○○盜用丁○○、鄒怡勛、庚○○、辛○○等人印章而產生之印文，係盜用他人真印章所蓋之印文，並非刑法第219 條所指之偽造印文（最高法院80年度臺上字第1724號判決意旨參照），自不得依該條宣告沒收。被告乙○○所為並不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，其繳回之財物（查扣203 號卷第11頁），自不得宣告沒收或發還被害人。

五、被告乙○○不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告乙○○與被告丙○○意圖為自己不法之所有，共同基於利用職務上機會詐取財物及違反商業會計法偽填會計憑證之犯意聯絡，先由被告乙○○虛偽製作如犯罪事實一及二、3附表所示之不實統一發票及估價單，被告丙○○再於「國立斗六家事商業職業學校收入〈支出〉憑證黏存單」之粘貼憑證﹝憑證編號：C99300A0227 ﹞之金額欄虛偽填載3 萬2,000 元，並將犯罪事實一附表所示不實之浮開發票粘貼檢附在粘貼憑證下方，交付予斗六家商不知情之承辦人辦理核銷活動經費，斗六家商不知情之承辦人員因此陷於錯誤，呈核教育部核撥補助款3 萬2,000 元，該款項於99年8 月23日匯款至被告乙○○所申設之彰化第一信用合作社花壇分社帳號：0-0000-00-00000-0-0 帳戶資料（戶名：酉生紙業有限公司）內。嗣被告乙○○將前開金額領出，經扣除實際購買金額1,800 元及浮開發票之稅金2,114 元後，再於不詳時間、地點，交付餘款2 萬8,086 元予被告丙○○。因認被告乙○○就犯罪事實一部分，另構成貪污治罪條例第5 條第1 項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌之共同正犯，且與前揭犯罪事實一有罪部分為想像競合犯關係。

㈡按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年度臺上字第86號及76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

㈢被告乙○○固坦承應被告丙○○之請託，開立犯罪事實一附表所示之發票給被告丙○○，然否認有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之犯行，並辯稱：我幫丙○○是基於私人情誼，他說有些花費不在核銷項目內，例如辦活動之類的花費，無法向學校核銷，請我溢開發票金額讓他去請款，我沒有得到任何金額或利益，丙○○給我的是百分之七的稅金，他的職位是教官，薪水很不錯，我當然相信他等語。經查，被告乙○○開立犯罪事實一附表所示發票，交給被告丙○○核銷，再於收受斗六家商匯款後，扣除實際支出及稅金，將剩餘的28,086元交給被告丙○○等情，已如前述，被告乙○○確實未因此獲利，應屬可信。被告丙○○於偵查中陳稱：我假借宣導活動之名，請乙○○虛開發票，實際上我只向乙○○購買200 元的海報9 張，共1,800 元，然後我請乙○○虛開3 萬2 千元及4 萬元發票給我，並分別扣除百分之七的稅金給乙○○，我再拿發票分別做為請領雲林縣政府補助款及向斗六家商申報請領教育部經費（見偵2604號卷㈠第45頁至第46頁）等語，於本院審理時證稱：我跟乙○○說還有很多無法核銷，要請他幫忙，基本上不能讓他有損失，所以有補貼他百分之七的營業稅等語（見本院卷一第136 頁至第137 頁），被告丙○○所述核與被告乙○○所辯大致相符。又被告丙○○與乙○○間，並沒有特殊情誼，此為其等證述在卷，以被告丙○○請領經費之經過，被告乙○○除提供發票及估價單外，並未參與任何申請文件之填寫或遞交，對於何種採購係由斗六家商匯款、何種採購由被告丙○○給付現金均不了解，買受人為雲林縣聯絡處或雲林縣校外會，需由被告丙○○告知，才能清楚（見本院卷一第132 頁背面），佐以被告丙○○交付之百分之七屬應繳納之稅金，被告乙○○實際上亦未因此獲利等情，可見被告乙○○對於被告丙○○所為之犯罪事實一、二之3 之行為，僅為被動提供會計憑證供被告丙○○核銷經費，對於被告丙○○如何處理該等款項，並無支配餘地，顯見被告乙○○與丙○○間之犯意聯絡，僅及於開立不實會計憑證及偽造相關請領文書，而無意圖不法所有之犯意聯絡。被告乙○○所辯，尚非無據，自難以被告乙○○提供會計憑證之事實，即推認其與被告丙○○貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，此部分之積極證據顯有不足，自應為被告乙○○為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告乙○○此部分所涉犯行，與前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又商業會計憑證分下列二類：一、原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。二、記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。又原始憑證，其種類規定如下：一、外來憑證：係自其商業本身以外之人所取得者。二、對外憑證：係給與其商業本身以外之人者。三、內部憑證：係由其商業本身自行製存者，商業會計法第15條、第16條分別定有明文。被告乙○○固於開立犯罪事實一、二之3 附表所示之發票之前，開立2 紙估價單給被告丙○○，惟開立估價單之後，如確定有買賣交易，仍須開立統一發票，而非以估價單為交易證明，則該估價單自非證明交易事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，被告乙○○開立上開2 紙估價單，自不成立商業會計法第71條第1 款之罪，公訴意旨似有誤會；另被告乙○○開立上開2 紙估價單時，是否已與被告丙○○達成犯意聯絡，卷內並無相關佐證足以證明，被告乙○○於本院審理時供稱：在開立發票之前，當時尚不知被告丙○○實際購買時，僅要購買9 張海報（見本院卷二第82頁）等語，檢察官未能舉證證明其所述不實，不得遽認被告乙○○係明知為不實之事項而予以登載於其業務上作成之文書。此部分如果構成犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

肆、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條。

二、陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第4 款、第2 項 。

三、貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第2 款、、第8 條第2 項、第10條第1 項、第12條第1 項、第17條。

四、商業會計法第71條第1 項第1 款。

五、刑法第11條、第216 條、第213 條、第210 條、第28條、第31條第1 項、第55條、第51條第5 款、第8 款、第37條第2項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款。

六、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官甲○○偵查起訴、李松諺到庭執行職務。