臺灣雲林地方法院刑事判決

第322號

第478號

第581號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

鍾金龍

選任辯護人

葉榮棠律師 （104 年度訴字第322 號）

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

（104 年度訴字第313 號、第478 號、第581 號）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（104 年度偵字第2419號、104 年度偵緝字第77號、第79號【以上為104 年度訴字第313 號】、104 年度偵字第2377號【以上為104 年度訴字第322 號】）及先後追加起訴（104 年度偵字第2361號、104 年度偵緝字第80號【以上為104 年度訴字第478 號】、104 年度偵字第3535號【以上為104 年度訴字第581 號】），本院合併審理，判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分：

壹、犯罪事實：

一、【104 年度訴字第313 號】鍾金龍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（雙卡手機，搭配使用其所有門號0000000000號晶片卡【下稱甲行動電話】及0000000000號晶片卡【下稱乙行動電話】，均未扣案）作為聯絡之工具，而分別為下述犯行：

㈠鍾金龍於民國104 年1 月21日11時58分許，持用甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之許玄左聯絡（透過不知情之王會媚轉接，通話內容詳如附表一編號１所示），並於通話結束之稍後，在鍾金龍位於雲林縣麥寮鄉海豐村之出租套房內，由不知情之友人「阿寶」代鍾金龍出面，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予許玄左，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。

㈡鍾金龍於104 年1 月26日18時48分、19時3 分許，持用乙行動電話與持用門號0000000000號行動電話之楊進財聯絡（透過不知情之王會媚轉接，通話內容詳如附表一編號２所示），並於通話結束之稍後，在鍾金龍上開出租套房內，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予綽號「阿源」之成年男子（楊進財友人），雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。嗣因檢警持本院核發之通訊監察書對鍾金龍持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼實施通訊監察，方循線查獲上情。

二、【104 年度訴字第322 號】鍾金龍明知具殺傷力之改造手槍、子彈，均屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主關機關許可，不得持有，竟基於非法持有槍彈之犯意，於104 年2 月間，在雲林縣麥寮鄉之某處，向綽號「阿詳」之成年男子，以8,000 元之價格，同時購買仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號，【下稱丙改造手槍】）、具有殺傷力之改造子彈2 顆（送鑑定試射後僅存彈殼，【下稱丁批子彈】）而持有之（平時放在雲林縣西螺鎮○○里○○000 號住處內），並於104 年4 月16日當日，將之攜往友人陳芬蘭租屋處（位於雲林縣崙背鄉○○村○○路000 ○0 號）供觀賞之用。嗣於104 年4 月16日12時30分許，警方在陳芬蘭上開租屋處執行搜索，進而查扣上開槍彈、不具殺傷力之非制式子彈1 顆、鍾金龍供己施用之海洛因14包（含包裝袋，驗餘淨重合計4.18公克）及甲基安非他命3 包（含包裝袋，驗前淨重合計8.1381公克）及門號0000000000號行動電話1 支，方知上情（持有第一、二級毒品之部分未於本案起訴）。

三、【104 年度訴字第478 號】鍾金龍基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，持非其所有不詳廠牌行動電話1 支（搭配使用非其所有門號0000000000號晶片卡【下稱戊行動電話】）作為聯絡之工具，而分別為下述犯行：

㈠鍾金龍於103 年1 月7 日15時43分、18時20分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之廖健榮聯絡（通話內容詳如附表二編號１所示），並於通話結束之稍後，在鍾金龍位於雲林縣西螺鎮○○里○○000 號住處，以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予廖健榮，廖健榮再於翌日將價金付清（未扣案），完成交易。

㈡鍾金龍於103 年1 月12日10時25分、29分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之廖健榮聯絡（通話內容詳如附表二編號２所示），並於通話結束之稍後，在雲林縣西螺鎮○○電子遊藝場內，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予廖健榮，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。

㈢鍾金龍於103 年1 月19日17時57分、19時19分、25分、20時31分、21時7 分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之張峻榮聯絡（通話內容詳如附表二編號３所示），並於通話結束之稍後，在鍾金龍前揭住處內，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1 包予張峻榮，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。

㈣鍾金龍於103 年2 月14日13時8 分、14時5 分、16分、25分、47分、50分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之張峻榮聯絡（通話內容詳如附表二編號４所示），並於通話結束之稍後，在雲林縣二崙鄉○○國小門口，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予張峻榮，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。

㈤鍾金龍於103 年3 月7 日23時40分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鍾佳坤聯絡（通話內容詳如附表二編號５所示），並於通話結束之稍後，在雲林縣西螺鎮埔心村公園內，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1包予鍾佳坤，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。

㈥鍾金龍於103 年3 月10日11時（起訴書誤載為10時，本院逕予更正）9 分、10分、17分、23分、28分許，持用戊行動電話與持用門號0000000000號行動電話之廖恩瑋聯絡（最後一通是不知情之王會媚代接，通話內容詳如附表二編號６所示），並於通話結束之稍後，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路000 ○0號萊爾富超商前，以400 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予廖恩瑋，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。嗣因檢警持本院核發之通訊監察書對鍾金龍持用之門號0000000000號行動電話號碼實施通訊監察，並於103年5 月27日6 時30分許，在鍾金龍上開住處執行拘提到案，並扣得戊行動電話（於鍾金龍被訴施用毒品之本院103 年度訴字第608 號案件中查扣），方知上情。

四、【104 年度訴字第581 號】鍾金龍明知具殺傷力之改造手槍、子彈及槍管，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主關機關許可，不得持有，竟基於非法持有槍彈及槍枝主要組成零件之犯意，於104 年5 月間，在雲林縣西螺鎮某處，向不詳之成年男子，以10,000元之價格，購買仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號，【下稱己改造手槍】）、具有殺傷力之改造子彈3 顆（全數經送鑑定試射後僅存彈殼，【下稱庚批子彈】）及槍管1 支，並將之放置在雲林縣西螺鎮○○里○○000 號住處內而非法持有之。嗣於104 年6 月16日9 時30分許，警方前往鍾金龍前揭住處執行搜索，進而扣得己改造手槍、庚批子彈、槍管1 支及不具殺傷力之子彈4 顆而查獲。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力方面：

㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。經查如附表一、二所示之通訊監察譯文（出處如附表一、二備註欄所載），係檢警透過合法監聽門號0000000000號、0000000000號、0000000000號電話號碼而取得，此有本院103 年聲監字第1 號、第638 號、103年度聲監續字第40號、第70號、第651 號、104 年聲監續第27號通訊監察書在卷可參（見偵2361號卷第68頁至第70頁反面；本院313 號卷第40頁至第45頁），被告鍾金龍與其辯護人對於該譯文內容之正確性均不爭執，依前說明，該譯文應有證據能力。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年5 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵2377號卷第22頁至第23頁）及104 年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵3535號卷第26頁至第29頁反面），均係雲林縣警察局西螺分局於偵查階段送請鑑定，應係基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權，參前說明，則該鑑定結果應屬「法律規定」得為證據者，堪認有證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案關於許玄左、楊進財、廖健榮、張峻榮、鍾佳坤、廖恩瑋之偵訊筆錄（見他1625號卷第75頁至第79頁、他1429號卷第34頁至第36頁、第47頁至第49頁、第57頁至第60頁、第67頁至第70頁；偵緝77號卷第58頁至第60頁），內容係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可參（見他1625號第80頁、他1429號卷第37頁、第50頁、第61頁、第71頁；偵緝77號卷第61頁），被告及本院公設辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前述證述筆錄自均得作為本案證據使用。

㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決所引用後開被告以外之人於警詢之陳述（包含言詞及書面陳述），原則上不得作為證據使用，惟被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理中均表示同意作為證據使用（見本院313 號卷第27頁、第65頁反面至第66頁、第478 號卷第68頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認各該供述證據例外具有證據能力。

二、證明力方面：

㈠犯罪事實即【104 年度訴字第313 號】：

⒈經查，安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照）。又檢察官雖於本案起訴書中將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，惟現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有純為「安非他命」者，是該份起訴書中所載之「安非他命」，應實為「甲基安非他命」之誤繕，本院逕予更正，應予敘明。

⒉犯罪事實之部分，業據被告於偵查（僅坦承販賣予許玄左）及本院審理中（坦承販賣予許玄左及楊進財）坦承不諱（見偵緝77號卷第36頁至第38頁；本院訴313 號卷第26頁至第27頁、第65頁反面、第77頁），核與證人許玄左及楊進財於警詢、偵查時之證述情節相符（見警368 號卷第18頁至第26頁；他1625號卷第75頁至第79頁；偵緝77號卷第58頁至第61頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可參（譯文出處詳見附表一備註欄之記載）。且觀諸渠等之通話內容，通話時間不長，卻多半在相約見面或提及見面地點後便結束通話，與實務上常見因躲避檢警查緝毒品而刻意使用代號或暗語等情相似，益加確信被告與其二人見面之目的係為了交易毒品至明。此外，實務上販賣毒品罪，只須意圖營利而販入或售出，或「以毒抵償」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只須存在營利之意圖，不以買賤賣貴而從中得利為必要。衡以甲基安非他命等毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，此為一般民眾普遍認知之事，而證人與被告間並無特殊之親故關係，若非有營利意圖，被告絕無甘冒被判處重刑之高度風險，而單純代不相熟識之他人購買毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又毒品之價格，動輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，亦無公定價格；販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。且買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，致無法確切查明被告所販售毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額；然被告自身有施用毒品之習性（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），衡情其為滿足自身毒癮需求，尚不致無償或低於原購買毒品價格之代價，提供毒品予他人。參以被告於審理中供稱：我是賺吃的等語（即將毒品取出部分施用後再行賣出賺取量差，見本院313 號卷第27頁），是依據被告之供述及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告係有償提供毒品予許玄左、楊進財，主觀上並有從中賺取量差之營利意圖無誤。故被告販賣第一、二級毒品之事實，洵堪認定屬實。

㈡犯罪事實即【104 年度訴字第322 號】：犯罪事實之部分，業據被告在警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵緝77號卷第3 頁至第4 頁、第15頁至第16頁；本院訴313 號卷第65頁反面、第77頁；本院322 號卷第56頁至第61頁），又本次扣案槍彈經送刑事警察局鑑定之結果，認為：①送鑑手槍1 支（即丙改造手槍，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：⑴3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑵1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有刑事警察局104 年5 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見偵2377號卷第22頁至第23頁）。另本院依職權將扣案未經試射之其餘2 顆子彈再送請鑑定，刑事警察局鑑定意旨另稱：送鑑未試射子彈2 顆，均經試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有刑事警察局104 年7 月24日刑鑑字第0000000000號函1 份可資參酌（本院322 號卷第70頁）。換言之，本次查扣之子彈4 顆，僅有2 顆可順利擊發，具有殺傷力（即上述丁批子彈），其餘2 顆不具殺傷力，殆可認定。從而，被告非法持有改造手槍、子彈之事實，亦可認定屬實。

㈢犯罪事實即【104 年度訴字第478 號】：犯罪事實之部分，業經被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見他1479號卷第77頁反面至第80頁、第85頁至第89頁；本院訴313 號卷第65頁反面、第77頁；本院478 號卷第62頁至第69頁），核與證人廖健榮、張峻榮、鍾佳坤與廖恩瑋於警詢或偵查時之指證情節相符（見他1429號卷第34頁至第36頁、第38頁至第49頁、第51頁至第55頁、第57頁至第60頁、第62頁至第70頁），復有如附表二所示之通訊監察譯文在卷足憑（譯文出處詳見附表二備註欄之記載）。且觀諸渠等之通話內容，通話時間不長，卻多半在相約見面或提及見面地點後便結束通話，與實務上常見因躲避檢警查緝毒品而刻意使用代號或暗語等情相似，益加確信被告與渠等見面之目的係為了交易毒品無疑。另外被告也於審理中供稱：我是賺自己施用的等語（見本院478 號卷第66頁），益見被告主觀上有從各次買賣交易中賺取量差之營利意圖無誤。是被告販賣第一、二級毒品之行為，應為真實。

㈣犯罪事實即【104 年度訴字第581 號】：犯罪事實之部分，業經被告在警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警522 號卷第1 頁至第4 頁；偵3535號卷第21頁至第22頁；本院訴313 號卷第65頁反面、第77頁；本院訴581 號卷第34頁至第35頁），又本次扣案之槍彈經送刑事警察局鑑定之結果，認為：①送鑑手槍1 支（即己改造手槍，槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍管上具一孔洞，認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑槍管1 枝，認係改造金屬槍管（阻鐵已車通）。③送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：⑴5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑶1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有刑事警察局104年7 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵3535號卷第26頁至第29頁反面）。另本院依職權將扣案未經試射之其餘3 顆子彈再送請刑事警察局鑑定，其鑑定意旨為：2 顆均可擊發，認具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力，此有刑事警察局104 年11月3 日刑鑑字第0000000000號函文附卷可考（見本院581 號卷第44頁），換言之，本次查扣之子彈7 顆，僅有3 顆可順利擊發，具有殺傷力（即上述庚批子彈），其餘4 顆不具殺傷力，洵可認定。另外，內政部（警政署保安組）也鑑定稱：送鑑槍管1 枝，認屬公告之槍砲主要組成零件等語，此觀卷附內政部104 年9 月2 日內授警字第0000000000號函文1 份可明（見偵3535號卷第39頁至第40頁）。基上，被告非法持有改造手槍、子彈與槍管（槍砲主要組成零件）之行為，亦可認定為真實。

三、綜上各節，本院認為被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈡、㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪。被告為販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、就犯罪事實㈠之部分，起訴檢察官雖認被告與友人「阿寶」為共犯，然被告供稱：那天是「阿寶」順路要回去，我請他交給許玄左，我的毒品是用夾鏈袋裝好之後放在菸盒裡面，「阿寶」不知道裡面是毒品等語（見本院313 號卷第77頁反面至第78頁），此外，也沒有其他積極證據證明「阿寶」與被告為共犯關係，故起訴檢察官此部分之主張，本院不採，應予說明。

三、持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。故於犯罪事實之部分，被告持有丙改造手槍1 支（含彈匣1 只）、丁批子彈（2 顆），分別成立1 個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪；於犯罪事實之部分，被告持有己改造手槍1 支（含彈匣1 只）、庚批子彈（3 顆）及槍管1 支，分別成立1 個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、1個非法持有子彈罪及1 個非法持有槍砲主要組成零件罪。被告各以一行為觸犯上開數罪名，均成立想像競合犯，各應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

四、被告所犯販賣第一級毒品罪（一罪）、販賣第二級毒品罪（共七罪）、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（共二罪），犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。

五、被告前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第975 號判處有期徒刑7 月確定，經與他案由本院以98年度聲字第300 號裁定合併應執行有期徒刑1 年8 月確定，於99年10月14日假釋付保護管束出監，已於同年11月29日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其所犯各罪之刑（惟法定刑為死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重）。

六、關於犯罪事實㈠、㈠至㈥之部分，被告於偵查及審判中均自白犯罪，本院適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（法定刑為有期徒刑或罰金刑之部分，均先加重後減輕之）。至於被告被訴販賣予楊進財之部分（犯罪事實㈡），因被告未於偵查中自白，自無從適用上開規定減輕刑責。被告之辯護人雖辯稱：犯罪事實㈡之部分，是「阿源」出面向被告購買，所以被告於偵查中才會否認賣給楊進財云云（見本院313 號卷第83頁）。惟查，僅以審判中之自白便適用上開減刑之規定，必以被告於偵訊階段，就被訴事實未經合法訊問，無從自白以行使其防禦權為前提（最高法院100 年度臺上字第654 號、第2604號、第3692號判決意旨可參）。但於警詢時，承辦警員曾播放本次通訊監察錄音檔予被告聆聽、回想，被告也表示這次是「阿財」（楊進財）要用賒欠方式買毒品，但被其拒絕，所以沒有交易成功云云（見偵2419號卷第48頁反面至第49頁），嗣被告於偵查中也供稱：我不知道有無一個朋友叫「阿源」，我沒有賣毒品給楊進財云云（見偵緝77號卷第38頁），由此觀之，檢警於偵查中已給予被告就本次交易充分答辯之機會，並無違背正當法律程序可言，故尚難據此邀減刑之寬典，一併敘明。

七、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。基此，本院考量被告販賣第一級毒品之對象僅有1 人，次數為1 次，金額不超過1,000 元，可認毒品在外流通之數量不多，所得也難認豐碩，是被告販賣第一級毒品之惡性與情節與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告所犯販賣第一級毒品罪量處法定最低本刑（無期徒刑減輕後，仍為15年以上20年以下有期徒刑），猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定酌減被告所犯販賣第一級毒品罪之刑，並遞減輕之。被告之辯護人另請求就犯罪事實㈡之部分，亦適用刑法第59條之規定云云（見本院313 號卷第83頁），然而，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」即可諭知有期徒刑，與販賣第一級毒品罪之法定刑（「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」）相比，二罪間即存有重大差異，且販賣第二級毒品戕害國民健康，影響社會治安，故該7 年以上有期徒刑之法定刑尚非嚴峻，能充分反應販賣毒品之惡性，衡以被告犯罪時也無任何特殊之原因與環境足資同情，亦無足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認其販賣第二級毒品部分並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

八、爰審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，另其持有槍彈、槍管之犯行也對社會治安造成威脅，甚至於104 年4 月被查獲後（犯罪事實），仍無視法紀再度買入持有（犯罪事實），犯罪情節非輕，亦可認被告缺乏法治觀念，心存僥倖，才會一錯再錯，然念及被告能坦承犯行，犯後態度尚佳，又其販賣毒品之次數、金額、對象均不多，持有槍彈、槍管之數量非鉅，也未持槍彈外出犯罪，持有時間也不長，暨其自承入監服刑前失業在家，沒有經濟收入，配偶已過世，小孩由岳母撫養照顧，兼衡刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，分別量處如附表三所示各罪之刑，再定其應執行之刑如主文（罰金刑部分並均諭知易服勞役之折算標準）。被告與其辯護人請求本院量處應執行有期徒刑12年，併科罰金5 萬元之部分（見本院313 號卷第84頁反面），經本院考量上開各情，認非可採，特予說明。

九、沒收：

㈠被告就犯罪事實㈠、㈡、㈠至㈥所為各次販賣毒品所得，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡供本案犯罪事實使用之甲、乙行動電話（含其內搭配使用之門號0000000000號、0000000000號晶片卡），為被告所有（見本院313 號卷第26頁反面至第27頁），雖均未扣案，但無證據證明業已滅失，應依上述規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於供本案犯罪事實使用之戊行動電話（含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡），雖於另案查扣，但非為被告所有（見本院313 號卷第79頁至第79頁反面；本院478 號卷第67頁），核與上開沒收要件不符，不能宣告沒收。

㈢丙、己改造手槍各1 支（均含彈匣1 只）及槍管1 支，屬於被告因犯罪所持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。又丁、庚批子彈，經全數送驗試射後僅存彈殼，已不具殺傷力，不予宣告沒收。至於犯罪事實所查扣之其他子彈部分，本不具違禁物性質，自無庸沒收之。

㈣被告於犯罪事實被查扣之海洛因14包（含包裝袋，驗餘淨重合計4.18公克）及甲基安非他命3 包（含包裝袋，驗前淨重合計8.1381公克），固屬於毒品（見偵2361號卷第60頁至第63頁），尚無證據證明與被告本案犯行有關【查獲毒品時間為104 年4 月16日，距離被告本案販賣毒品之時間（104年1月、103 年1 至3 月）均有相當時日】，也非本案起訴範圍內（見本院313 號卷第82頁反面），基於無主刑無從刑原則，應由檢察官另外聲請單獨宣告沒收之；門號0000000000號行動電話1 支，亦無證據證明與被告本案犯罪有關，本院不為沒收之諭知。

乙、不另為無罪諭知之部分：

壹、公訴意旨另以：關於犯罪事實之部分，除丁批子彈外，同時查扣由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之子彈1 顆也具有殺傷力（換言之，檢察官認為被告是持有3 顆具有殺傷力之子彈）；關於犯罪事實之部分，除庚批子彈外，同時查扣由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5 mm金屬彈頭而成之子彈2 顆也具有殺傷力（換言之，檢察官認為被告是持有5 顆具有殺傷力之子彈）。故被告就該持有子彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官認定被告涉有上開罪嫌，係以上開「子彈」為其論據。

參、本院之判斷：

一、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。

二、證明力方面：經查，除丁、庚批子彈外，其餘子彈經送鑑定試射之結果，均認為無法擊發而不具殺傷力等事實，已經本院敘明如上，是檢察官認為與丁批子彈同時查扣之子彈1 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成），及與庚批子彈同時查扣之子彈2 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成）均為具有殺傷力之違禁物云云，與鑑定結果不符，自不能憑採。

肆、綜上各節，本院於調查證據完畢後，對於被告此部分被訴非法持有子彈之犯行部分，並未形成有罪之確信，尚無從認定檢察官起訴之事實為真。本案檢察官既然不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，原應為被告無罪之諭知，但此部分犯行若成立犯罪，與上開有罪部分（犯罪事實與），分別具有單純一罪與裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、應適用之法律：

壹、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

貳、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

參、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項。

肆、刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第55條前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第1 款。本案經檢察官廖志國偵查起訴；檢察官陳祥薇追加起訴；檢察官蔡勝浩、黃煥軒到庭執行職務。