臺灣雲林地方法院105年度訴字第222號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第222號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳英明

選任辯護人

陳國瑞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1293號、第1871號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳英明明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為下列行為：

㈠基於販賣海洛因以營利之犯意，於民國104 年8 月24日上午7 時19分、21分，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張）與持用門號0000000000號行動電話之陳泰源聯絡如附表編號1 所示之交易海洛因事宜後，於同日上午8 時許，在雲林縣東勢鄉東勢厝某檳榔攤外，以一手交錢一手交貨之方式，由吳英明交付海洛因1包給陳泰源，陳泰源則將購毒款項新臺幣（下同）1,000 元交付給吳英明。

㈡基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104 年9 月16日上午某時許，在雲林縣臺西鄉牛厝路邊，以一手交錢一手交貨之方式，由吳英明交付甲基安非他命1 包給王清文，王清文則將購毒款項500 元交付給吳英明。

㈢基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104 年9 月18日下午5 時2 分，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張）與持用門號0000000000號行動電話之王清文聯絡如附表編號3 所示之交易甲基安非他命事宜後，在雲林縣四湖鄉林厝村某田地，由吳英明交付甲基安非他命1 包給王清文，王清文於2 至3 天後方將購毒款項500 元交付給吳英明。

㈣基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於104 年9 月27日下午2 時11分、23分、27分、51分，持其所有不詳廠牌行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號SIM 卡1 張）與持用門號0000000000號行動電話之陳泰源聯絡如附表編號4 所示之交易甲基安非他命事宜後，於同日下午3 時許，在雲林縣東勢鄉三山國王廟某榕樹下，以一手交錢一手交貨之方式，由吳英明交付甲基安非他命1 包給陳泰源，陳泰源則將購毒款項1,000 元交付給吳英明。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查暨自動簽分起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人陳泰源於警詢中所為之證述，不具有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而證人陳泰源於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（本院卷㈠第65頁），然檢察官以證人於106 年2 月16日審判期日所庭呈之身心障礙手冊及診斷證明書，主張依刑事訴訟法第159 條之3 第2 款具有證據能力，惟按該條其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1462號判決參照）。查檢察官並未就證人陳泰源警詢筆錄之外部客觀情況為相應之證據調查，足令本院就證人陳泰源之警詢筆錄認有「可信之特別情況」，且證人陳泰源於104 年12月28日之偵訊具結筆錄，未見與警詢筆錄有何不一致之情，且證人陳泰源亦於審判期日到庭接受詰問，並無刑事訴訟法第159 條之3 所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」之情，故證人陳泰源於警詢中所為之證述，不具有證據能力。

二、證人王清文於警詢中所為之證述，與其審判中所述不符之部分，具有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中所述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

㈡經查，證人王清文於105 年1 月12日警詢中之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之規定，本應排除其證據能力，被告之辯護人並於本院準備程序中爭執證人王清文於警詢中之證述不具證據能力云云（本院卷㈠第65頁）。然查，證人王清文經本院傳喚到庭作證後，其於本院審理中就犯罪事實一、㈡至㈢所示之犯行，所證顯與其於警詢之陳述有所出入，本院審酌其於警詢時之證述內容，與被告所犯犯罪事實

一、㈡至㈢之犯行具密切相關，並酌以證人王清文警詢筆錄作成之外部情況，證人王清文並未與被告在同一空間製作筆錄，且係受通知後自行前往警局製作筆錄，復係經員警提示通訊監察譯文予證人王清文閱覽後，始為相關問題之詢問，而證人王清文亦非就員警所提示之通訊監察譯文皆指證被告販賣毒品；另證人王清文雖於本院105 年10月20日審理時為與警詢相異之證述，並指稱其於警詢之指證係因員警對其稱如不指證被告即欲偵辦證人王清文，然證人王清文當天亦經員警採尿送驗，並無其所稱員警要求指證被告後，即不偵辦證人王清文之情，且證人王清文日後主動來信告知法院其之所以於審判中為相異之證詞，乃係因於開庭前被告家人有私下找尋其，其擔心家人下方為虛偽陳述（本院卷㈠第323 頁），並於本院106 年2 月16日審理中一再陳稱之前於警詢、偵訊所述為真（本院卷㈡第30頁），參酌證人王清文於檢察官訊問時證稱其於警詢所述為據實陳述（他卷第41頁），且警詢筆錄因證人王清文不識字由員警朗讀後始簽名，證人王清文於地檢署作證後係自行返家而非由員警載送等情，亦經證人王清文於本院審理時陳述明確（本院卷㈡第40頁至第41頁），況衡以證人王清文與被告並無怨隙，堪認其於警詢時故意為不利於被告陳述之可能性極低。再證人王清文於10 5年10月20日本院審理中進行交互詰問時，距離犯罪事實一、㈡至㈢所示犯罪時間已1 年有餘，105 年1 月12日警詢時距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、或受他人干預、或因被告在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，揆諸前揭說明，證人王清文於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告是否犯犯罪事實

一、㈡至㈢所示販賣第二級毒品犯行所必要，又證人王清文於本院審理中業經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足保障被告之反對詰問權，堪認證人王清文於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人上開所辯，洵無足採。

三、末以本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得憑為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何犯罪事實欄所示之販賣毒品犯行，並辯稱：我並未使用系爭門號與證人陳泰源、王清文進行通聯，也未販賣毒品予渠等2 人云云。按非法販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購毒者片面之指證，據以認定被告有非法販賣毒品之犯行，然購毒者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購毒者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

二、經查：

㈠如附表各該編號所示之通訊監察譯文，確係被告與證人陳泰源、王清文聯繫之通聯內容：

⒈被告於警詢先稱：「門號0000000000號是以我姨婆廖許玉子的名義所申請的，但申請之後我就賣別人。該門號我申請完，我就在臺西鄉統一超商前（正確時間忘了），以新臺幣1000元就賣給一名綽號「阿榮」之男子」等語（警卷第2 頁至第3 頁）；後就員警以通訊監察譯文向其詢問時，其卻稱就附表編號1 所示「跟那天一樣送早餐給你吃」，是買早餐給陳泰源吃的意思；附表編號3 所示「放兩塊椅子那裡」，是其將菜頭種子放在兩塊椅子那裡意思等語（警卷第6 頁至第11頁）。是門號0000000000號是否如被告所稱非其所用，已有所疑問。又觀之門號0000000000號於104 年9 月28日之通訊監察譯文，該門號持用者向融資業者借貸金錢時，業者撥打該門號予持用者，詢問其年紀、姓氏、住址，持用者向業者表示其為63年次、姓吳、有一讀大成之小孩、家住在東勢鄉程南路7 號，身分證是登記在程南路22號等語（他卷第56頁至第57頁），上開訊息與被告之個人資料完全一致（被告於量刑資料調查時，曾表示與哥哥之小孩同住，該小孩就讀大成商工，本院卷㈡第80頁至第81頁），經本院提示上開譯文詢問被告，被告方表示其把門號讓給「阿榮」使用後，再申辦遺失，補辦SIM 卡與融資業者對話等語（本院卷㈠第137 頁），然從該門號之申登人資料查詢並未見上情，且被告否認該門號於104 年9 月27日之通話非其本人，卻承認104年9 月28日之通話係其補辦SIM 所為，亦顯與常情相悖。

⒉再者，經本院將該門號之電話通聯光碟送請法務部調查局為聲紋鑑定，該局採樣104 年8 月24日8 時9 分30秒、9 月18日17時2 分32秒、9 月27日14時11分8 秒、14時27分52秒計4 通之譯文「A 」聲音，與被告聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約74.1% ，研判與吳英明本人聲音音質相似，其餘則因待鑑聲音字數不足或聲紋圖譜模糊等，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，有該局105 年9 月1日調科參字第10503354370 號函暨檢送之聲紋鑑定書1 份在卷可查（本院卷㈠第179 頁至第191 頁），酌以證人陳泰源、王清文於警詢、偵訊乃至審理一再證稱附表所示通訊監察譯文，均係其等與被告間之對話，足認此則通訊監察譯文確為被告與證人間之電話通聯無訛，被告否認係該通電話中持用門號0000000000號行動電話之人，難以採信。

㈡就犯罪事實一、㈠、㈣之部分，證人陳泰源於偵訊具結證稱：附表編號1 是我跟吳英明的對話，上開通話是我要向吳英明買海洛因，譯文中「跟那天一樣送早餐給你吃」，早餐是指海洛因，我應該是同日在東勢鄉東勢厝某檳榔攤外面，以一手交錢一手交貨方式，向吳英明買1,000 元的海洛因，吳英明有親自交付1,000 元的海洛因1 包給我，我有親自交付1,000 元給吳英明；附表編號4 是我跟吳英明的對話，是我要向吳英明買1,000 元的安非他命，我於104 年9 月27日15時左右，在東勢鄉東勢厝三仙國王廟外面榕樹下，以一手交錢一手交貨方式，向吳英明買1,000 元安非他命，吳英明有親自交付1,000 元安非他命1 包給我，我有親自交付1,000元給吳英明等語（他卷第20頁至第21頁）。又上開證述內容，有附表編號1 、4 監聽譯文可資佐證，再者，證人陳泰源與被告間並無宿怨，其經員警告知不實指認有法律責任及檢察官告以偽證罪之處罰規定後，證人陳泰源應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販售毒品之理，則證人陳泰源既能詳陳其購買毒品之對象、購買毒品種類、交易地點、數量、價格等細節，所述內容又與上開監聽譯文相符，可見所言非虛。縱證人陳泰源雖於審判中就購毒細節，大多證稱其忘記了，需經由筆錄或譯文之提示方足以回想，然此乃因意外事故及身體疾病所致，此有證人庭呈之身心障礙手冊及診斷證明書足資佐證（本院卷㈡第99頁至第105 頁），且證人陳泰源一再證稱：其向被告購買海洛因，被告有時會拿糖混充，且如其拿到糖都會再次去電向被告抗議……其都是見面才向被告說是要購買海洛因還是甲基安非他命，但其購買海洛因的次數較多等語（本院卷㈡第67頁）。是證人陳泰源於本案向被告購買海洛因後，未有去電向被告抗議之通聯譯文，可見其該次拿到係毒品而非糖，益證證人陳泰源確實有向被告購買海洛因及甲基安非他命之情，其於審判中與偵訊不一致之部分，係因人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼此間稍有不同，遽認渠所述全部不足為採。

㈢就犯罪事實一、㈡、㈢之部分，證人王清文於警詢及偵訊具結均證稱：吳英明身體、手臂及腳都有刺青，而附表編號2是我跟吳英明之對話，電話中說「那裡東西，被我老婆找到」，是代表1 包安非他命毒品被我老婆找到的意思。這1 包安非他命毒品是我於104 年9 月16日早上，在雲林縣臺西鄉牛厝道路，以一手交錢一手交貨，向吳英明買500 元安非他命毒品；附表編號3 是我跟吳英明之對話，電話中說「放兩塊椅子那裡」是代表吳英明把要交給我安非他命毒品，放在兩塊椅子那裡的意思。我是在104 年9 月18日17時許，在雲林縣四湖鄉林厝村田裡，吳英明將1 包安非他命放在兩塊椅子，我是2-3 天後在田裡遇到他，才把買毒品500 元交給他等語（他卷第28頁至第30頁、第33至34頁、第42頁）。被告吳英明雖一度當庭否認有刺青之情（本院卷㈡第25頁），但經本院現場勘驗，被告確於身體有大片之刺青，此有照片5張在卷可佐（本院卷㈡第93頁至97頁），是證人王清文既可明確詳述被告之特徵，並予指認被告無訛，足見其確實與被告認識，又上開證述內容，有附表編號2 、3 監聽譯文可資佐證（如犯罪事實一、㈡所購之毒品被妻子尋獲等情），且其證述交易毒品之時、地、價格等情節綦詳明確，應非無端杜撰；再者，證人王清文與被告間並無深仇大恨，其經員警告知不實指認有法律責任及檢察官告以偽證罪之處罰規定後，證人王清文應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有販售第二級毒品甲基安非他命之理，足證證人王清文所言應可採信，被告確有如犯罪事實一、㈡、㈢所示之犯行，洵堪認定。至於證人王清文於105 年10月20日於本院審理時更異前詞之證述，經證人王清文再三表示係受被告家人壓力下所為，況證人王清文所述其更改證詞之理由亦破綻百出，業據認定如上，且證人王清文於後續審理程序，亦為與先前警詢、偵訊相同之證述，故證人王清文因壓力一時所為被告無販賣毒品之證述，不足以作為對被告有利之認定。

㈣再者，附表之通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買毒品海洛因、甲基安非他命，無法直接證明被告與證人陳泰源、王清文是否有確實完成毒品海洛因及甲基安非他命之交易，惟衡之海洛因、甲基安非他命屬第一、二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依附表之通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品及數額之說詞，惟比對證人二人上開向被告購買毒品之證詞，與被告與證人二人通訊之內容，證人證述交易毒品之地點、主要情節均相符，且內容均有相當之關連性，足徵證人二人證述確有與被告交易毒品之情節尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪採信。又證人陳泰源、王清文均有施用毒品之習性，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷為按（本院卷㈠第73頁至第96頁、第99頁至第107 頁），兩人均有向被告購買毒品之動機與需求，均足佐證人王清文於警詢及偵查所證與證人陳泰源於偵查及本院所證述之真實性。是足認被告所辯均難採信，其販賣第一、二級毒品之犯行足以認定。至於辯護人一再以證人陳泰源、王清文於104 年間前往警局製作警詢筆錄時，未經採驗尿液移送施用毒品案件，而主張被告應無販賣毒品予證人陳泰源、王清文之犯行，然證人陳泰源係於104 年12月28日、王清文係於105 年1 月12日前往警局製作筆錄，與被告經起訴販賣予其等毒品之時間，已間隔至少3 月餘，證人二人是否事後仍持續施用毒品，並無絕對，況證人王清文係經通知後，自行前往警局製作筆錄，而證人王清文有施用毒品之前案紀錄，當知悉其前往警局必經員警採尿送驗，如其有施用毒品之情，亦會避開相應之採集尿液時點。此外，證人二人並無供出毒品來源以獲得減輕其刑之動機，當無設詞誣陷被告販賣毒品予其等施用之必要。是證人二人近期無毒品案件不足以作為被告無販賣毒品之具體事證而為被告有利之認定。

三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。而被告於本案販賣之毒品雖未扣案可供送鑑，以資確認，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人陳泰源、王清文於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。

四、本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），從而，依上所述，本件被告販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命有營利之意圖足以認定。

五、綜上所述，被告有如事實欄販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證均已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡至㈣所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上揭4 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院分別以102 年度訴字第99、528 號判處有期徒刑9 月、10月確定，經接續執行，於104 年1 月18日徒刑執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定成立累犯，均應加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實一、㈠所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告僅出售海洛因1 次與陳泰源，價值1,000 元，而陳泰源亦係早有施用海洛因習慣之人，業如前述，是其就上開之販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告經查獲後雖未能坦白承認，但被告本就無需自證己罪，其行使辯護權不得作為加重量刑之考量因素，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣海洛因之犯行，科處死刑、無期徒刑，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一、㈠之部分予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。至於就犯罪事實一、㈡至㈣之販賣第二級毒品部分，則無科以最低度刑仍嫌過重之情，故應無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

三、爰審酌被告有多項前科紀錄，素行非佳，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪於此，犯下本案之販毒行為，以藉此獲取利益，其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，且犯後一再飾詞狡辯，於聲紋鑑定後，仍一再否認聲音為其本人，又試圖影響證人之證詞，其行為應予非難，惟其販賣毒品之對象，為原有施用毒品習性之人，此經證人陳泰源、王清文自陳明確，並無廣為散發毒害之情。兼衡被告與母親同住，國小畢業之智識程度，擔任臨時工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又考量被告為63年次，可認其人生黃金時期有部分要在獄中度過，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍有所作為，且參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑。

四、末按被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。經查：

㈠毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正，其立法理由為：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之。……」，足認修正後毒品危害防制條例除有特別規定外，並不排斥修正後刑法沒收規定之適用。而新修正之刑法第38條之2 第2 項則規定宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。此規定於修正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收情形，亦應予適用。從而供本案犯罪事實所用之行動電話及SIM 卡雖應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定義務沒收，惟前揭行動電話及SIM 卡均未扣案，且被告表示均已遺失（本院卷㈡第79頁），足認前揭行動電話及SIM 卡有極大可能已滅失，復不知前揭行動電話之廠牌、型號，亦無從依刑法第38條之2 第1 項估算其應追徵之價額，本院認此項供犯罪所用之物欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。而被告就犯罪事實一、㈠至㈣販賣毒品所得金額各1,000 元、500 元、500元、1,000 元，雖未據扣案，然既屬犯罪行為人即被告所有，自應依前開規定於被告各罪犯行下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李文潔、黃玥婷到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 吳基華

附錄本罪論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。