臺灣雲林地方法院106年度易字第1184號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1184號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度訴字第773 號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳有甲

　　　　　　李永裕

上列被告等因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（106 年度偵字第5589號、106 年度毒偵字第356 號），被告等於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定就106 年度訴字第773 號由受命法官獨任進行簡式審判程序，與106 年度易字第1184號合併進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、吳有甲、李永裕共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國105 年8 月9 日2 時19分許，由吳有甲攜帶李永裕所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之老虎鉗2 支，並騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載李永裕，至址設雲林縣○○鎮○○路000 號之「○○○自助洗車行」，由吳有甲、李永裕分別持用上開老虎鉗各1 支（均未扣案），撬開洗車場內投幣箱10個，共同竊得箱內現金共約新臺幣（下同）5000元。嗣經○○○自助洗車行之負責人吳欣潔發現該洗車場內投幣箱扣環遭撬開而報警處理，經警方調閱路口監視器而查獲上情。

二、吳有甲基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於105 年11月4 日15時許，在停放於嘉義縣六腳鄉超商旁之車輛內，以將海洛因混合甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日18時20分許，因其另涉竊盜案件，為警在嘉義縣○○鄉○○村○○00號查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包（毛重各0.26公克、0.072 公克，驗餘淨重各0.0335公克、0.0216公克）、注射針筒3 支、注射用水3 瓶、鏟管2 支及玻璃吸食器1 支等物，同日經其同意採尿送驗，檢出可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

三、案分別經吳欣潔訴由雲林縣警察局北港分局報告暨雲林縣警察局北港分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告吳有甲前於91年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於91年10月30日認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由雲林地檢署檢察官為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒釋放出所5 年以內之92年間，又因施用毒品案件，經再送觀察、勒戒後，於92年7 月24日認無繼續施用毒品之傾向而釋放，再由雲林地檢署檢察官為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 分附卷可佐（見本院訴字卷第91至111 頁），因被告吳有甲於上開首次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再度施用毒品又經觀察、勒戒，是檢察官就被告吳有甲本件施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。

二、本件被告吳有甲、李永裕所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其等於準備程序進行中，均就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院（獨任法官）就被告吳有甲、李永裕被訴竊盜罪部分，依刑事訴訟法第273 條之1 規定，裁定進行簡式審判程序；本院合議庭就被告吳有甲被訴違反毒品危害防制條例部分，依刑事訴訟法第273 條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

三、上開犯罪事實，業據被告吳有甲於警詢、偵訊及審理；被告李永裕於偵訊、審理均坦承不諱（見警1824號卷第1 至6 頁；警1513號卷第1 至4 頁；偵5589號卷第72至73頁；毒偵1759號卷第19頁及反面；毒偵356 號卷第30頁及反面；本院訴字卷第74至77頁、第82頁），並有下列證據可佐：

㈠犯罪事實一：告訴人吳欣潔之指述、車牌號碼000-000 號重型機車之車輛詳細資料報表1 份、監視器翻拍照片16張（見警1824號卷第17至21頁、第23至25頁、第27至43頁、第55頁）。

㈡犯罪事實二：雲林縣警察局北港分局105 年11月4 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、衛生福利部草屯療養院105 年11月22日草療鑑字第1051100290號鑑驗書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年11月29日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/B0000000）、採尿管制紀錄表各1 紙、現場照片4 張（見警1513號卷第7 至14頁、第19至20頁；毒偵1759號卷第21頁；毒偵356 號卷第26至27頁），扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.0551公克）、注射針筒3 支、注射用水3 瓶、鏟管2 支、玻璃吸食器1 支。綜上所述，本件被告吳有甲、李永裕上開自白均核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告吳有甲、李永裕之犯行皆洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告吳有甲、李永裕就犯罪事實一行竊時所使用之老虎鉗2 支，可用於撬開質地堅硬之投幣箱，當屬足以殺傷人生命、身體之器械，均係具有危險性之兇器無訛。是核被告吳有甲、李永裕就犯罪事實一所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，其等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳有甲就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告吳有甲基於施用之目的而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳有甲以一施用行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告吳有甲所犯之攜帶兇器竊盜罪、施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡查被告吳有甲前因公共危險案件，經本院以103 年度港交簡字第198 號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於104 年5 月28日執行完畢出監（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。次查被告李永裕前因施用毒品案件，經本院以103 年度易字第134 號判決判處有期徒刑7 月確定；又因竊盜案件，經本院以103 年度港簡字第68號判決判處有期徒刑3 月確定；再因施用毒品案件，經本院以103 年度易字第339 、340 號判決判處有期徒刑7 月、7 月確定，上開各案，嗣經本院以103 年度聲字第712 號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定，甫於105 年3 月18日縮短刑期執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院易字卷第111 至133 頁），其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌：

⒈被告吳有甲、李永裕就犯罪事實一攜帶兇器竊盜部分：被告吳有甲、李永裕皆曾因竊盜案件經有期徒刑之執行，其等再犯本案攜帶兇器竊盜罪，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，並未因刑之執行而知所警惕，此應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當參酌，並考量其等竊取之財物共5000元，造成告訴人吳欣潔相當程度之損失，且平分犯罪所得分等情節。

⒉被告吳有甲就犯罪事實二施用第一級毒品部分：被告吳有甲曾有數次施用毒品之前案紀錄，卻仍無法戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，可認其毒癮甚深，自我控制能力欠佳，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，又考量被告吳有甲於本案混合施用第一、二級毒品，犯罪情節較為嚴重。

⒊再參以被告吳有甲、李永裕犯後均坦承犯行，態度尚可，且被告吳有甲自述國小畢業之智識程度、曾在六輕從事除鏽油漆工作、月薪約3 萬元、未婚亦無子女、入監前與父母同住之生活狀況；被告李永裕自陳國中肄業之智識程度、以施灑農藥為業、月薪約2 、3 萬元、未婚亦無子女、入監前與父母同住之生活狀況（見易字卷第105 至106 頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告吳有甲所犯攜帶兇器竊盜罪、施用第一級毒品罪所處之刑，考量罪質差異與刑法併合處罰之目的等一切情形，定其應執行刑如主文所示。

五、沒收：

㈠犯罪事實一：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告李永裕、吳有甲就犯罪事實一之犯行共竊得5000元，並由2 人平分現金等情，業經其等陳明在卷（見本院易字卷第96頁），是其等此部分之犯罪所得各為2500元，均應依上開規定宣告沒收，而公訴意旨雖謂被告吳有甲、李永裕已將該等犯罪所得花用殆盡，已屬沒收不能，請求逕宣告追徵價額等語，惟沒收係以原物沒收為原則、追徵價額為例外，本案並無證據可證明確實已無從原物沒收，是仍應對被告吳有甲、李永裕分別宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（相同見解，可參臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第5 號研討結果）。

⒉被告吳有甲、李永裕此部分犯行所使用之老虎鉗2 支並未扣案，被告李永裕自陳係其所有，但已經丟棄等語（見易字卷第96頁），考量該等老虎鉗2 支屬日常生活用品，宣告沒收對於預防犯罪之效果有限，爰不為沒收或追徵之諭知。

㈡犯罪事實二：扣案之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重分別為0.0335公克、0.0216公克），為被告吳有甲本案施用毒品犯行所剩餘等情，業據其坦認在案（見本院訴字卷第77頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之（包裝袋無法與毒品完全析離，應一併沒收銷燬；至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。至扣案之注射針筒3 支、注射用水3 瓶、鏟管2 支、玻璃球吸食器1 支等物，俱為被告吳有甲所有，且供其本案施用毒品所用或預備施用毒品之物，亦經其坦承不諱（見本院訴字卷第77頁），考量該等物品與其施用毒品犯行密切相關，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第321 條第1 項第3 款、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵、李濂提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。