臺灣雲林地方法院108年度訴字第119號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第119號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

黃瀗鋒

選任辯護人

楊沛錦律師

被告

張善智

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4975號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：黃瀗鋒、張善智均明知氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2 ，下稱FM2 ）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，因黃瀗鋒之友人林玄剛因精神疾病長期在雲林縣斗六市之何正岳診所就醫，該診所甫於民國107 年6 月5日、同年7 月30日分別開立主成分均為FM2 之Modipanol 美得眠錠30顆、Fallep服爾眠錠60顆予林玄剛，黃瀗鋒、張善智知悉此事，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先推由黃瀗鋒於107 年7 月30日下午2 時48分許，持用不知情之林玄剛所有之黑色蘋果廠牌智慧型手機1 支（型號為iPhone 6，搭配門號0000000000號SIM 卡1 張；下稱甲手機），在「微信通訊軟體」之「雲林路況之濁水溪以南」社群，以林玄剛在「微信通訊軟體」註冊之帳號「Z000000000」（暱稱「剛」），刊登「拋售舊版FM2 」、「大量拋售」等訊息，之後警方執行網路巡邏勤務時，發現上開「拋售舊版FM2 」、「大量拋售」之訊息，乃於107 年7 月31日下午1時35分許，喬裝買家並將「剛」加為好友，詢問「FM2 還有嗎？」等語，黃瀗鋒、張善智即持用甲手機與佯裝買家之警員洽談FM2 之交易事宜，之後因甲手機電力不足，張善智便以甲手機將黃瀗鋒之「微信通訊軟體」帳號「yZ0000000000」( 暱稱「雲林」) 傳給警察，黃瀗鋒、張善智再改持用黃瀗鋒所有之白色蘋果廠牌智慧型手機1 支（型號為iPhone5s，搭配門號0000000000號SIM 卡1 張；下稱乙手機），以其內安裝之「微信通訊軟體」與警方聯繫，雙方並談妥在雲林縣○○鎮○○里○○路00號之「SMILE 加油站」廁所內，以新臺幣（下同）3,000 元之價格交易30顆FM2 後，黃瀗鋒即駕駛林玄剛所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載張善智至上開約定之交易地點，並推由張善智下車與佯裝買家之警員交易，而由警於107 年7 月31日下午4 時20分許，在上開加油站廁所內，依現行犯規定逮捕張善智，並扣得29顆FM2 ，再於同日下午4 時35分許，在上開加油站前，以現行犯之身分逮捕黃瀗鋒，並扣得32.5顆FM2 （總計61.5顆FM2，送鑑用罄2 顆，尚餘59.5顆）及甲、乙手機各1 支，該次毒品交易即因當場為警查獲而未遂。

貳、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所引用之供述證據，被告黃瀗鋒、張善智及其等辯護人在本院行準備程序及審理時，均同意有證據能力（本院卷第74、260 頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程及內容，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告黃瀗鋒、張善智於偵查中及本院訊問時均坦認不諱（偵卷第11至14頁、本院聲羈卷第12頁反面至第14頁反面、本院卷第74至76、330 、372 、373 頁），核與證人林玄剛證述之內容相符（偵卷第76頁），除有扣案之甲、乙手機各1 支及61.5顆FM2 （經送鑑驗後，剩餘59.5顆）外，並有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第26至35頁）、警方以「微信通訊軟體」喬裝買家與「剛」之文字及語音通訊內容（警卷第38至39頁）、被告黃瀗鋒、張善智之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、嘉義縣警察局朴子分局自願受鑑定同意書（警卷第42至47頁）、車輛詳細資料報表（警卷第48頁）、現場及「微信通訊軟體」對話內容翻拍照片（警卷第49至58頁）、何正岳診所107 年10月17日函暨檢附之林玄剛病歷表（偵卷第119 至129 頁）、詮昕科技股份有限公司107 年8 月15日報告編號00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第141 至143 頁）、高雄市立凱旋醫院107 年10月23日日檢驗字號高市凱醫驗字第55768 、55766 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第153 、157 頁）、何正岳診所108 年3 月18日函暨檢附之林玄剛病歷表（本院卷第207 至217 頁）在卷可參，堪認被告黃瀗鋒、張善智之任意性自白，應與事實相符，而可採信。

二、何正岳診所於107 年6 月5 日、同年7 月30日，分別開立主成分均為FM2 之Modipanol 美得眠錠30顆、Fallep服爾眠錠60顆給林玄剛，林玄剛支付之醫療費用僅300 元、170 元，有何正岳診所108 年3 月18日函檢附之林玄剛病歷表（本院卷第215 、217 頁）可證，取得成本並不高，且對被告黃瀗鋒、張善智而言，其等並未支付任何診療費用，即持林玄剛就醫取得之上開FM2 向他人兜售，可謂是無本交易，並與佯裝買家之警方談妥以3,000 元之價格交易林玄剛就醫取得之30顆FM2 ，顯見被告黃瀗鋒、張善智均有販賣第三級毒品以營利之犯意，於取得第三級毒品FM2 後，著手實行販賣第三級毒品FM2 之構成要件行為，亦可認定。

三、綜上所述，被告黃瀗鋒、張善智販賣第三級毒品，惟因警方並無買受之真意，因而未能既遂之犯行，事證明確，皆應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按氟硝西泮（即FM2 ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100 年度台上字第4498號判決、85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。經查：本案員警執行網路巡邏勤務時，見被告2 人在微信通訊軟體群組內傳送販售FM2 之訊息後，乃使用暱稱「小霖」之帳號佯裝買家欲向被告2 人購買FM2 ，並無實際購買毒品之真意，而被告2 人既意圖販賣第三級毒品FM2 而取得，且已依約攜帶FM2 前往約定之交易地點，即已屬著手實施販賣第三級毒品之行為，惟於其交付毒品給佯裝買家之員警之際，當場為警逮捕，被告2 人事實上未能真正完成販賣毒品之行為，是依上開說明，應認被告2 人所為，僅屬販賣毒品未遂之行為。是核被告黃瀗鋒、張善智所為，皆係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、被告黃瀗鋒、張善智就犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重減輕事由：

㈠、被告黃瀗鋒、張善智就犯罪事實欄所載之犯行，雖業已著手實行販賣FM2 之行為，惟因買受人之真實身分為警察，而無實際買受FM2 之真意，均僅構成販賣第三級毒品未遂，業如前述，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告黃瀗鋒、張善智就犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品未遂犯行，業據其等於檢察官訊問及本院審理時均有所自白，已如前述，是被告黃瀗鋒、張善智既於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，皆減輕其刑，並依法遞減輕之。

㈢、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告黃瀗鋒之辯護人辯護稱：被告黃瀗鋒本案行為已經觸法，然其本性仍屬純良，並無害人或危害社會之意，惡性尚非重大，且持有之毒品數量不多，與實務上毒梟大量、廣泛散佈毒品之情形有別，對社會整體侵害之程度並非巨大，其本案犯罪情況顯較輕微，若處以最低度刑，仍屬過重，而有情輕法重之情況，在客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，故請求依刑法第59條規定酌減情形等語。然被告黃瀗鋒本案販賣第三級毒品未遂犯行，已依偵審自白及未遂犯之規定減刑2 次，在刑度上已甚為寬待，且其等持合法取得之FM2 公開於網路上兜售，危害社會治安非輕，應無再依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，在此指明。

四、爰以行為人責任為基礎，並審酌被告2 人明知第三級毒品FM2 具成癮性，竟為獲取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而於取得本案毒品後，利用通訊軟體對不特定人散播販毒訊息，欲伺機販毒予他人牟利，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害。然念及被告2 人犯後始終坦承犯行，可見就其等犯行已有所悔悟，犯後態度尚佳，及被告2 人年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，兼衡其等犯罪之動機、手段、原欲販售之毒品數量非鉅、本案販賣毒品之犯行因屬未遂而無所得款項，暨被告黃瀗鋒自陳為高中畢業之智識程度，已婚，育有1 個2 歲半的小孩，目前與父母、祖母、妻子、小孩同住，現在是以網拍為業；被告張善智則自陳為高中肄業之智識程度，未婚無子女，目前與父母、胞姐同住，現在在軍隊服兵役等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以資懲儆。

五、被告張善智之前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，而為本案犯行，所為固屬不該，然衡酌其犯後已坦承犯行，本案犯罪情節尚非重大，而被告張善智為本案犯行時甫年滿18歲不久，年歲尚輕，且本案遭警查獲後，其即未再涉入其他毒品案件，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，故本院認被告張善智經此司法程序，當能知所警惕，是本院認為對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以勵自新，惟為使被告張善智對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併諭知被告張善智應按主文所示之方式，依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，於本判決確定之翌日起6 個月內，向公庫支付5 萬元，及於本判決確定之翌日起3 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，另依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以防其再犯並用以自新。

伍、沒收部分：

一、按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（按：修正前）刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查：扣案而經採樣鑑驗剩餘之第三級毒品FM2 59.5顆（採樣2 顆鑑驗，僅餘59.5顆FM2 ，驗餘淨重合計22.454公克），為第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，而被告黃瀗鋒、張善智既共同販入扣案之第三級毒品FM2而販賣未遂，其等就扣案之第三級毒品FM2 自均有事實上處分權，自應依刑法第38條第1 項規定，對被告黃瀗鋒、張善智均宣告沒收扣案之第三級毒品FM2 。至於鑑驗用罄之第三級毒品FM2 ，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，併此敘明。

二、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。經查：

㈠、依起訴書之記載及被告黃瀗鋒、張善智之供述，扣案之甲手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告黃瀗鋒、張善智本案向他人兜售第三級毒品FM2 所使用之物，而甲手機為第三人林玄剛所有，業據被告黃瀗鋒供述甚詳（警卷第5 頁），本院乃依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定，裁定第三人即林玄剛應參與本案沒收程序，第三人林玄剛經合法傳喚，無正當理由未到庭，依同法第455 條之24第2項前段規定，爰不待其陳述逕行判決。

㈡、扣案之甲手機1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）、乙手機1 支，（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），分屬第三人林玄剛、被告黃瀗鋒所有，並均供被告黃瀗鋒、張善智用以聯繫其等犯共同販賣第三級毒品未遂罪所用之物，揆諸上開說明，不問是否屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就扣案之甲、乙手機，對被告黃瀗鋒、張善智均宣告沒收之。

三、至於扣案之K 盤1 個、愷他命1 包，因與被告黃瀗鋒、張善智所為本案共同販賣第三級毒品未遂犯行無涉；又其等前往販賣FM2 時所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，無證據證明為專供販賣毒品所用之交通工具，揆諸最高法院107年度台上字第2697號判決所揭示「毒品危害防制條例第19條第2 項規定『犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。』，亦係刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。依民國92年7 月9 日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：『第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。』（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者為限」之旨，均不併予宣告沒收，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 條之24第2 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。