臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

柳家雄

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第480號、第1458號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為以下行為：

㈠基於持有第一級毒品之犯意，於民國000年00月間某日，在臺南市安定區之統一超商安科門市，向真實姓名年籍不詳、暱稱「ㄚ悟」（音譯）之成年人，以新臺幣（下同）10,000元之價金，購入第一級毒品海洛因1.875公克（約半錢）而持有之。

㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於111年12月21日20時許，與陳舜翔相約在雲林縣○○鄉○○路000號見面後，以一手交錢一手交貨之方式，販賣500元之第二級毒品甲基安非他命與陳舜翔。

㈢基於販賣第二級毒品之犯意，於112年1月1日某時許，在臺南市安定區之統一超商安科門市，向暱稱「ㄚ悟」之成年人，以75,000元之價金，購入第二級毒品甲基安非他命37.5公克而持有之；復於112年1月2日某時許（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正），與劉文傑相約在雲林縣○○鎮○○路00號之中油台糖北港站旁停車場見面後，以一手交錢一手交貨之方式，販賣10,000元（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正）之第二級毒品甲基安非他命與劉文傑。嗣於112年1月6日0時許，因乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經雲林縣褒忠鄉158縣道與雲107路口時闖紅燈，遭警方攔查，警經其同意搜索而扣得附表三所示之物，始查悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人均明示同意有證據能力（本院訴卷第96至97頁、第231頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（偵480卷第31至34頁、第143至149頁；本院聲羈卷第19至25頁、本院訴卷第29至39頁、第93頁、第98至101頁、第249至250頁），核與證人陳舜翔、劉文傑於警詢及偵查中之證述大致相符（警373卷第77至99頁；偵480卷第91至101頁、第121至125頁、第133至138頁、第157至159頁），並有本院112年度聲搜字第41號搜索票2紙（搜索對象：劉文傑，警373卷第121頁、第131頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年2月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（搜索對象：劉文傑，警373卷第123至129頁、第133至139頁）、被告與證人劉文傑間之對話紀錄截圖共13張（警72卷第17頁、第19頁，警373卷第141至143頁）、被告與證人陳舜翔間之對話紀錄截圖共18張（警72卷第21頁；偵480卷第103至117頁）、雲林縣警察局虎尾分局褒忠分駐所112年1月6日搜索扣押筆錄、扣押物品收據各1份、扣押物品目錄表2份（警72卷第31至39頁）、自願受搜索同意書1份（警72卷第41頁）、刑案現場及扣押物照片36張（警72卷第57至74頁）、員警密錄器影像截圖2張（警72卷第75頁）、證物照片7張（警72卷第77至81頁）、雲林縣警察局虎尾分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警72卷第47頁）、車輛詳細資料報表（警72卷第55頁）、被告採驗尿液資料：對於自願受採尿同意書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：112年2月6日、報告編號：R00-0000-000）、雲林縣警察局虎尾分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（警373卷第43頁；偵1458卷第33頁、第35頁）、證人劉文傑採驗尿液資料：自願受採尿同意書（警373卷第177頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（警373卷第177頁）、證人陳舜翔採驗尿液資料：自願受採尿同意書（警373卷第215頁）各1份、雲林縣警察局虎尾分局112年5月18日雲警虎偵字第1120007783號函及所附證人劉文傑尿液檢驗報告2份（本院訴卷第117至125頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年6月9日雲警虎偵字第1120008872號函及所附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100123號、第0000000000號鑑驗書各1份（本院訴卷第129至132頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年7月26日雲警虎偵字第1120010965號函及所附扣押物清單1份（本院訴卷第135至137頁）、扣押物照片7張（本院訴卷第149至157頁、第167頁、第179頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月11日調科壹字第11223916070號鑑定書1份（本院訴卷第195頁）在卷可佐及如附表三所示之物扣案可憑。

二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於事實一㈡㈢所示之案發當時已為具有通常智識能力之成年人，且被告前曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑確定之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院訴卷第217至225頁）在卷足憑，被告對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案被告與證人陳舜翔、劉文傑交易第二級毒品甲基安非他命均屬有償交易，被告於本院審理程序時亦自承：我是賺取施用的量差等語（本院訴卷第249至250頁），是認被告就上開2次販賣第二級毒品之犯行，確實各係利用販賣毒品行為獲利，主觀上均具有販賣毒品以營利之意圖至明。

三、綜上所述，被告上開自白與客觀事證相符，可以採信，本案事證明確，被告上開持有第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告事實一㈡持有第二級毒品及事實一㈢持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告上開所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

三、刑之加重減輕

㈠累犯之說明檢察官於審理時主張被告前因販賣毒品、藥事法等案件，經本院以103年度聲字第667號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，於106年7月17日縮短刑期假釋出監，於107年12月24日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢等情，並提出本院103年度訴字第25號判決、103年度聲字第667號裁定列印本各1份為據（本院訴卷第263至286頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；關於是否依累犯規定加重其刑，檢察官於本院審理時亦表示：被告本案與前案均屬違反毒品危害防制條例案件，罪質相同，被告於102至103年間多次涉犯毒品危害防制條例案件，107年保護管束期滿，顯見被告對刑法之反應薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要等語（本院訴卷第253頁），辯護人則為被告辯護以：請考量被告107年保護管束期滿到本案已有4年時間，無法證明被告刑罰反應薄弱等語（本院訴卷第253頁）。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡諸被告前案所犯為販賣第二、三級毒品罪及轉讓偽藥罪，販賣部分與本案各罪罪質同類，並均屬故意犯罪，考量被告前已因販賣毒品犯行經法院判決處刑並執行完畢，其經由前案之偵審及執行程序，當已明知施用毒品為國家法令明文嚴禁之行為，卻仍無視刑罰禁令，於前案執行完畢後再犯本案各次犯行，足見其未因前案習得教訓，猶心存僥倖，再犯罪質相同之毒品犯行，堪認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，確有其特別惡性，亦認為就其本案所犯之各罪，尚無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而無違反比例原則之虞，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑依法不得加重）。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其本案事實一㈡、㈢販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，就此部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告雖供稱其本案犯行之毒品來源為綽號「ㄚ悟」（音譯）之人，然並未因其供出而查獲等情，有雲林縣警察局虎尾分局112年3月6日雲警虎偵字第1120003344號函及所附職務報告等資料1份（本院訴卷第73至87頁）附卷可佐，是被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈣被告雖供稱：犯罪事實一㈠部分是我主動交付毒品予警方等語，然關於112年1月6日查獲被告之過程，經本院當庭勘驗員警之密錄器，可見被告係因闖紅燈而遭警攔查，復經被告同意執行搜索時，經警方多次詢問，並要求被告掏出口袋內物品，而由警瞥見被告口袋內藏放有疑似毒品之物品後，命被告拿出口袋內之物品，被告始在員警要求下拿出口袋內所藏放之第二級毒品甲基安非他命等情，有本院勘驗筆錄存卷可查（本院訴卷第232至233頁，內容詳如附表四內容所載），顯非被告主動交付毒品；況被告於警詢時供稱如附表三所示扣案物品除手機外，均為劉文傑所有，而非其所有，並未坦承持有第一級毒品海洛因之犯行，直至偵查中始坦承犯行，此有上開被告警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可查，可認員警於搜索當時已有確切依據得以合理懷疑被告有上開持有第一級毒品之犯行，故本案犯罪事實一㈠應無刑法第62條自首減刑之適用。另就犯罪事實一㈡、㈢部分，被告雖提供扣案手機供警方檢視對話內容，但被告於警詢時並未坦承販賣第二級毒品予劉文傑、陳舜翔，顯無自願接受裁判之意思，亦無刑法第62條自首減刑之適用。

㈤本案販賣第二級毒品部分無刑法第59條之適用刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。審酌被告本案行為次數2次，販賣毒品之價額分別為10,000元、500元，其為貪圖自身施用毒品之利益而為本案2次販賣毒品犯行，所為係直接對外散播毒害，足以肇生及助長他人施用毒品之意欲與來源，對於人民身體與公共治安之危害程度甚鉅，犯罪情節自非輕微，復考量被告所為本案2次販賣毒品之犯行，均係戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，且被告本案2次販賣第二級毒品犯行，經本院依前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已較原先之法定最低度刑大幅降低，是認應已無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事，在客觀上並無足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑。

四、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命戕害施用者身心健康，染癮後難以戒除，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，除影響其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，竟不思守法自制，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別為本案持有第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，所為均應非難，且前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳（前揭構成累犯部分不重複評價）；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，復考量被告所為持有第一級毒品海洛因之數量、持有時間，販賣第二級毒品之對象為2人、次數共2次，且所獲取施用量差之利益，與大盤、中盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形終究有別；另參以被告於本院審理時自陳為高中肄業之智識程度（個人戶籍資料查詢結果為「高職肄業」），擔任粗工，已婚，育有5名未成年子女，且妻子目前懷有身孕之家庭生活經濟狀況（本院訴卷第251頁）等一切情狀，量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

五、不定應執行刑之說明關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。查被告除本案外，亦涉有其他違反毒品危害防制條例案件尚在法院審理中，有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，對此辯護人為被告表示：被告尚有其他案件審理中，本案請先不予定刑等語（本院訴卷第253頁），故被告所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，應俟被告所犯數案全部確定後再由檢察官依法聲請合併定刑為宜，爰就本案不予定應執行刑。

六、沒收部分

㈠違禁物扣案如附表三編號1、2所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，乃被告本案事實一㈠持有第一級毒品、㈢販賣第二級毒品而遭員警查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。另用以包裹上開毒品之外包裝袋，依現行實務採行之鑑定方法，仍有極微量之海洛因及甲基安非他命殘留，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命，既已滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收銷燬。

㈡犯罪所用之物

⒈扣案如附表三編號8所示之蘋果廠牌IPhoneXR手機1支，為被告所有，用於與劉文傑、陳舜翔聯繫交易毒品事宜等情，業據被告供述在卷（本院訴卷第246頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉至扣案如附表三編號3、4、5、6、7所示之物，均與本案犯行無關等情，業經被告陳明在卷（本院訴卷第244至246頁），復無證據顯示上開物品與被告本案犯行相關，又非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

㈢犯罪所得經查，就事實一㈡、㈢2次販賣第二級毒品之價金分別為500元、10,000元，均由被告如數取得，業據被告供承在卷（本院訴卷第249至250頁），均屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉建良、羅袖菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。