臺灣雲林地方法院九十一年度聲判字第七號

臺灣雲林地方法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十一年度聲判字第七號

　　聲請人即

告訴人

丙○○

代理人

藍庭光律師

代理人

林易玫律師

被告

甲○○

　　　　　　　乙○○

右列聲請人因告訴被告等教唆傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（九十一年度上聲議字第五０六號），聲請交付審判，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請交付審判意旨以：被告甲○○、乙○○二人教唆三名不詳姓名之年輕男子，於民國九十年七月十九日十三時二十分許，在雲林縣斗六市○○里○○路二二二號四樓，毆打聲請人即告訴人丙○○，致告訴人受有左頰瘀傷併耳廓瘀傷、右眼眶瘀腫、左中指瘀傷、左肩瘀傷等傷害，有診斷證明書一紙在卷可證外，並於案發後請託劉龍吉了解此事，當劉龍吉與被告甲○○交談時，甲○○親口表示此事為被告乙○○所為，有談話錄音與譯文為證，告訴人並於偵查中已指稱：八月十九日甲○○有說該三名少年是乙○○叫去的，甲○○於原署檢察官偵查中亦當場承認，但辯稱是在被逼迫才說的等語。告訴人請求傳喚劉龍吉以證明其事，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官一不傳喚劉龍吉，二不勘驗錄音帶內容，逕為不起訴處分，告訴人聲請再議，臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長竟以被告委託他人處理債務糾紛者，為免處理不成，自己反成被告，依常情鮮有要求受託人以暴力為之，在處理過程中，因受託人與對方意見岐異，發生爭執，進而以強暴脅迫相向，此當非委託人自始所教唆，故縱使被告乙○○有請託該三名年輕男子前去與聲請人洽談解決債務糾紛，並無證據證明被告乙○○於請託之時曾要求以暴力解決，而認定原檢察官無傳訊證人劉龍吉之必要，對於劉龍吉與被告甲○○談話錄音亦無須斟酌，因而駁回告訴人之再議，其駁回再議之理由，顯然違背經驗法則、論理法則及證據法則，為此聲請將本案交付審判。

二、按告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；認為有理由者，應為交付審判之裁定。刑事訴訟法第二百五十六條第一項前段、第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項分別定有明文。又法院為聲請交付審判之裁定前，得為必要之調查，刑事訴訟法第二百五十八條之三第三項雖定有明文，然依上開刑事訴訟法之立法意旨，既係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權之制衡，其目的在於既有之檢察機關內部檢察一體原則所蘊含之內部監督機制外，增設檢察機關以外之監督機制，是法院就上開證據調查之範圍，應僅限於偵查中曾顯現之證據，不得再就告訴人於聲請交付審判時所提出之新證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗外之證據。本院接到告訴人聲請交付審判時即調閱該案偵查卷宗，依卷內資料顯示，可以用來證明被告有教唆傷害之證據資料，有告訴人之指訴、告訴人所提之診斷證明書及檢察官問被告甲○○：你有於八月十九日說該三名少年是乙○○叫去的？甲○○回答：有三人逼我這樣說的等語。除以上之證據資料外，並無其他證據，更無告訴人所言之談話錄音帶、譯文及劉龍吉之證詞，所以本院僅能以偵查中所曾顯現之證據即告訴人之指訴、告訴人所提之診斷證明書、被告甲○○上開之回答，資以認定駁回再議之理由，有無違背經驗法則、論理法則及證據法則，是否可以據以聲請交付審理，先此敘明。

三、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院五十二年台上字第一三００號判例可資參照。本案告訴人指述被告教唆傷害，雖然告訴人確實為被告叫去之三名年輕男子所傷害無誤，告訴人可以懷疑是被告所教唆，但是告訴人與被告既然存在有債務糾葛，被告請託三人前去與告訴人接觸、處理，其目的無非在於要債，因此被告請託內容就有二種可能性，其中一種可能是被告告訴該三名男子，如果要債不成，可以對告訴人加以教訓或傷害，但此部分教唆事實，須要證據證明，另一種可能是被告僅單純委託三人前去討債而已，至於該三名男子如何討債，與告訴人會發生如何衝突，非被告所得控制。所以告訴人如果控訴被告教唆傷害，除了以自已之認知及經驗外，尚須其他證據佐證，不能單憑告訴人之指訴，即認定被告教唆傷害，否則有冤枉被告之可能。而查告訴人於警訊時已稱：於九十年七月十六日十三時二十分左右，有一名自稱是甲○○及乙○○的朋友，要跟我談甲○○、乙○○的事，我就跟他到樓梯間，當時有二名年輕男子從三樓上來，一言不合，他們三名年輕人就聯手圍毆我頭部及身體，並揚言要打死我等語，可以知道告訴人與該三名年輕男子在交談中，因言語衝突，方才發生毆打情事，其傷害顯然出自偶發口角事件，非出被告所教唆者，因此臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認為委託他人處理債務糾紛者，為免處理不成，自己反成被告，依常情鮮有要求受託人以暴力為之，而是在處理過程中，因受託人與對方意見岐異，發生爭執，進而以強暴脅迫相向，此當非委託人自始所教唆，故縱使被告乙○○有請託該三名年輕男子前去與聲請人洽談解決債務糾紛，然在無任何足以證明被告乙○○於請託之時有要求以暴力解決之情形下，仍難認定被告等有教唆傷害告訴人之行為，此一認定並無違背何經驗法則、論理法則及證據法則。至於告訴人所提之診斷證明書，僅能證明告訴人有被傷害及其傷勢之事實，不能證明該等傷害係出於被告教唆所為，當然不能作為佐證告訴人指控他人教唆傷害之證據。另外，檢察官問被告甲○○：你有於八月十九日說該三名少年是乙○○叫去的？當時甲○○是回答：有三人逼我這樣說的等語。這一段話有二個意義，一者甲○○有說過該三名少年是乙○○叫去，但是在被逼迫情形下所說的，既然出於被逼迫所言，在證據法上評價，甲○○上開陳述非出於任意性，自無證據能力；一者甲○○只說到該三名少年是乙○○叫去，沒有說到是乙○○叫三名少年去傷害告訴人，程度上也只能證明該三名少年是乙○○叫去，至於叫去作什麼，有上述那二種可能性存在，不能單單指向教唆傷害一途。

四、告訴人可能還會不服，質疑被告甲○○與劉龍吉交談時，已親口表示被告乙○○教唆傷害，有談話錄音與譯文為證，為何檢察官不予勘驗或傳喚證人劉龍吉作證，即可明白真相。但告訴人有所不知，該錄音帶是在甲○○不知情之下，由劉龍吉所竊錄的，而且是在告訴人請託之下所為，這是聲請書上載明的事實，此種不計代價之真實發現，並非刑事訴訟法之原則，在他人不知情下祕密錄音，乃嚴重侵害人格權及人性尊嚴之重大違法，就單單使用證據本身，已經足以構成另一次的新的、自主的侵害行為，我國刑法第三百十五條之一規定：無故以錄音竊錄他人非公開之談話者，須處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，如果被告甲○○告劉龍吉涉嫌該項罪責，是否可以同時指控告訴人教唆劉龍吉偷錄？如果告訴人否認教唆，那是不是可以容許被告透過第三人偷錄告訴人的談話，來證明告訴人有教唆劉龍吉竊錄？告訴人是否可以忍受這樣竊錄當作呈堂證據？申言之，社會上充滿以惡制惡習性，非法官可以改變的，但此應該闡明者，乃私人違法取得之證據，其證據能力為何，法院得否援用之。

（一）刑事訴訟法上禁止不計代價、不擇手段、不問是非的真實發現，是根據法治國原則所劃定的界線，在禁止特定證據之蒐集、取得、提出或採用，其涵義有二，一是證據取得之禁止，主要在規範追訴機關取得證據過程之行為規範，容許追訴機關在一定要件之下，為取證行為，也禁止追訴機關不符要件之取證行為，以確保個人基本權利免於不必要之侵犯，維持公平而合乎法治國之刑事程序，如刑事訴訟法第九十五條告知義務之違反、第九十八條之不正訊問之禁止，其他如拒絕證言權之違反、強制處分要件之限制等等，至於違反效果是否必定產生證據使用之禁止，係另一問題；一是證據使用之禁止，乃禁止法院在審判中使用已取得之特定證據，即法院不應將該項證據採為裁判之基礎，基於憲法所保障之基本權利，禁止為裁判基礎之證據，不以國家違法取得之證據為限，包括私人違法取得之證據，又禁止採為裁判基礎的證據，即所謂證據禁止原則係經由憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而成，於法學方法上並不僅限於刑事訴訟法所明定者（如刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，反之出於不正訊問方法而取得之被告自白，即禁止法院採用），其他基於更高的價值、目的之維護，也有可能禁止法院使用某項特定證據。

（二）人民有言論、祕密通訊之自由，此乃我國憲法第十一條、第十二條明文保障之基本權。以電話竊聽為例，依公權力所為電話竊聽，係於他人不知情的情況下所截取通訊內容，實已侵害憲法上所賦予之祕密通訊自由及表現思想自由，凡人類均有不欲被他人得知的思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者祕密竊聽錄音之虞，人人畏縮表達其真實思想，思想表現自由可謂摧毀無遺，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，竊聽之危險性正在於此。是先進各國無不皆對竊聽與電話錄音，以法律加以明文規定發佈竊聽命令之機關、要件及程序，如美國另以法規規範，德國明文於刑事訴訟法中列為強制處分之一種，其明文規定：監聽命令須向法官申請，檢察官於緊急之際雖得自行為命令，惟須事後三日內向法官申請，否則失效。又監聽要件限被告犯罪嫌疑重大，涉嫌之犯罪亦僅限法律所規定之重大犯罪，此外另規定監聽須限特定對象、事由及時間等，德國刑事訴訟法第一百條Ａ至第一百條Ｄ可資參照。至於未依法定程序取得之竊聽錄音，其證據能力如何，德國聯邦最高法院於判決中明白表示：未依法取得命令而逕行監聽錄音電話，法院不得採為證據，作為裁判基礎（德國最高法院判決三一－三０四；三一－三九六）。

（三）憲法基本權之保護及刑事訴訟法證據取得相關規定，所誡命之對象乃國家，並非個人，私人不法取得證據與國家不法取得之證據，二者有無證據禁止的問題，考量不同。關於私人違法取得證據，法院得否採用的問題，我國實務學界未有論述，參諸與我國刑事訴訟法例相仿之德國，德國學界（參照德國法儒駱克信教授刑事訴訟法，一九九五年版，第二十四章，編碼四十五；許若德教授刑事訴訟法，一九九七年版，編碼一三三）及實務界聯邦最高法院判決（德國最高法院判決一四－一七三；一四－三五八）認為私人違法取得之證據，原則上無禁止使用之法理，惟在違法情節嚴重，例如以強暴、脅迫之方法取得時，亦例外地禁止使用，此外，私人在被告不知情之下，違法祕密錄製之留聲證物，國家機關不得加以採用，因若法院採用該證據為裁判基礎，就使用該證據作為裁判本身，即構成另一次基本權之侵害，且法院若採用私人違法取得之證據，無異將使法院成為「收受贓物」者。

（四）刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三

九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，本件竊錄被告談話，非依法定程序為之，乃妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，從抑制違法偵查之觀點衡量，容許竊錄所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。

（五）按祕密錄音乃對人民基本權之重要侵害，縱使明文規範得竊聽電話及錄音之德國立法例，亦限於針對重大犯罪適用，以符合憲法比例性原則，告訴人所提之錄音帶係「他人」未經法定程序取得，且取得過程中涉及侵害被告甲○○之秘密通信自由，而且八十八年四月二十一日刑法第三百十五條之一已規定：無故以錄音竊錄他人非公開之談話者，須處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，衡量告訴人所指被告之侵害法益為教唆傷害，而刑法規定傷害罪，乃最重本刑有期徒刑三年以下之輕罪，縱然教唆傷害於實務上採證不易，惟依憲法比例原則，在此情形，實不宜允許偵查機關竊聽電話錄音以取得證據，更何況係私人以不法手段取得之祕密錄音，若法院此際毫無條件援用私人違法取得祕密錄音，准許採用上開違法取得之錄音帶作為證據，將有害於普遍大眾言論、祕密通訊之自由，無法抑制違法證據之氾濫及違背法庭純潔性之原則，更無法貫徹刑法第三百十五條之一之立法意旨，也無異縱容、鼓勵個人違法竊錄，恣意侵害他人私權領域，法院若將之援用作為有罪判決之證據，則是逕以法院之審判行為，侵害人民自由權之基本權，因此本件祕密錄音應無證據能力，依據證據禁止原則，法院自不得採用。本件錄音及其譯文即因私人以不法手段取得，其證據禁止使用，故縱使提出於法院，法院仍不能採為裁判之基礎，因此臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長認為劉龍吉與被告甲○○談話錄音無須斟酌、勘驗，並無違誤。至於劉龍吉以不法手段取得談話錄音，其雙手已經不乾淨，甚至可能須自證己過，其證言如何使人信服，故臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長併認無傳訊證人劉龍吉之必要，亦無違誤。

五、不能要求法官發動偵查：本件告訴人所指之談話錄音，其錄音帶、其譯文及劉龍吉之筆錄，均不見諸於偵查卷內，也未見告訴人提出於本院，為查明事實真實，審酌是否合於交付審判，法官除了發動偵查，別無他法，但在審檢分立，立法例分離偵查起訴與審理判決，檢察官職司偵查，法官專於審判，偵查非法官的天職，若法官僭越偵查領域，將混淆檢察官與法官角色，因此鑑於「交付審判」制度，既對於檢察官不起訴，增設檢察機關以外之監督機制，法院對證據調查之範圍，僅限於偵查中曾顯現之證據，本件談話錄音、譯文及劉龍吉之證詞，其內容如何，從偵查卷內無從得知，聲請人不能要求法官發動偵查，查明談話錄音、譯文、劉龍吉證詞之內容及其真實性，以滿足交付審判之要件。

六、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議聲請之處分書，以前開理由認被告教唆傷害罪嫌尚屬不足，經核與卷內現存事證並無不合，原檢察官及臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長據此分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，於法自無違誤。告訴人請求交付審判，非有理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如全文。

臺灣雲林地方法院刑事第二庭