臺灣雲林地方法院95年度訴緝字第33號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴緝字第33號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳啟銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1180號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○施用毒品成習，為供己施用，以如附表編號五所示門號0000000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，而於94年3 月7 日晚間8 時許在雲林縣水林鄉牛挑灣某處，以新臺幣（下同）24,000元、3,000 元之價格，1 次向乙○○購得如附表編號一所示第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及編號二所示第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）。甲○○於購得上開海洛因及甲基安非他命返家後，為償還積欠銀行債務，並為確保日後施用毒品之資金來源不匱乏，竟另起販賣上開毒品營利之意圖，於同日前往嘉義縣（市）某處購買如附表編號三所示電子秤1 臺，準備以電子秤及其所有如附表編號四所示空夾鏈袋，將前揭毒品分裝，伺機販賣營利，意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命。嗣於同年月8 日上午9 時50分許，為警於雲林縣水林鄉○○路6 號甲○○住處當場查獲，並扣得甲○○所有如附表所示之物。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及其辯護人於本院審理程序時就檢察官所提之證據，均同意作為證據（參本院卷第85頁、第184 頁、第238 頁），本院審酌該等文書作成之形式，尚無瑕疵、並與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，揆諸前開說明，就本案所引用之供述書面證據均具有證據能力。

二、實體部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理坦認其先以如附表編號五所示門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡，而於94年3 月7 日晚間8 時許，以24,000元、3,000 元之價格，一次向乙○○購買如附表編號一所示海洛因及編號二所示甲基安非他命，購得之初本欲供已施用，但因積欠銀行債款及為賺得購買毒品所用款項，於購得上開毒品後，始於同日另起販賣之意圖，前往嘉義縣（市）某處以2,200 元之代價，購得如附表編號三所示電子秤1 臺，準備以電子秤及扣案之空夾鏈袋分裝前開毒品以販賣，但還沒有賣即為警查獲（參本院卷第237 頁至第238 頁，第247 頁至第249 頁，第252 頁至第253 頁）。核與被告於警詢時供稱扣案如附表所示之物，均為其所有，如附表編號一及二之毒品來源，是其先撥打乙○○之門號0000000000號行動電話，與乙○○聯絡後，再約到雲林縣水林鄉牛挑灣某處交易，其吸食毒品已有1年多，因為車禍受傷無法工作並且傷口疼痛，沒有收入，所以才想販售毒品賺取些微金額來購買毒品施用以減輕疼痛等語相符（參警卷第1 至第3 頁），對照本院勘驗警詢錄音帶內容，被告確有為上開之供述，並坦承「才剛要開始下去做而已」（參本院卷第180 頁反面），可見被告於本院審理時之供述應屬實情。

㈡被告為警查扣之如附表編號一所示海洛因4 包，經送驗後，確含海洛因成分，合計淨重8.30公克，有法務部調查局94年6 月9 日調科壹字第160002613 號鑑定通知書在卷可證（參94年偵字第1180號卷第21頁）；如附表編號二所示之甲基安非他命11包，經送驗後，確含甲基安非他命成分，其中3包淨重0.8312公克，取樣0.0384公克（已鑑析用罄），驗餘淨重共0.7928公克，8 包，淨重2.1709公克，取樣0.0441公克（已鑑析用罄），驗餘淨重共2.1268公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年7 月27日（94）安鑑字第01683 號鑑驗通知書在卷足徵（參94年偵字第1180號卷第34頁）。又扣案如附表編號三所示之電子秤1 臺，被告於本院審理供稱係購得扣案如附表編號一及二所示毒品後，再行出門前往嘉義某處以2,200 元所購得，供秤重分裝毒品，準備要販賣所用（參本院卷第247 頁反面），參諸扣案之如附表編號三所示電子秤1 臺，經本院勘驗結果，該電子秤還有電力，螢幕可以顯示數據，屬於勘用狀態，外觀看起來是相當新的，上面所貼標籤紙未掉落其上字跡新穎，該臺電子秤扣案至今已1 年有餘，經勘驗後卻仍呈現上情，應係查獲前不久新購，則被告供稱該臺電子秤，係於94年3 月7 日晚上購得毒品返家後，始去嘉義縣（市）買的，都未使用到等語，具有可信性。此外，扣案如附表編號四所示空夾鏈袋，被告亦供認係供分裝扣案如附表編號一及二所示毒品之用。扣案如附表編號五所示門號0000000000號行動電話，被告坦承為其所有；至於門號0000000000號行動電話，則為乙○○所使用，有通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（參94年度偵字第1180號第48頁），又上開2 支行動電話，於94年3 月7 日有數次通話紀錄，業經本院勘驗載有門號00000000 00 號行動電話雙向通聯資料電子檔光碟1 片，並翻印前開電子檔內資料1 份附卷可考，堪認被告與乙○○2 人確有於94年3 月7 日聯絡接觸。上開各項事證，均可佐證被告確有向乙○○購得如附表編號一及二所示之毒品，而有再行起意販賣海洛因及甲基安非他命之能力和機會。

㈢按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以意圖販賣而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品，此為本罪之法定構成要件。而本罪關於被告萌生營利之意圖藏之於行為人之內心，可由被告相關自白、生活經濟狀況及扣案證物具體客觀情狀而檢視之。本案被告有施用毒品之慣行，業據被告供承在卷，且被告經另案採尿送驗後，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可考（參本院卷第263 頁對照被告本身已有相當時間之施用毒品前科，且查獲當日採尿送驗後甲基安非他命值高達41580ng/ml，嗎啡值達3500ng/ml ，足見被告施用毒品成癮，施用毒品之需求較鉅，一次需要購得數量較多之毒品，則被告一開始向乙○○購買如附表編號一及二所示毒品之目的，應係為供已施用而購入。惟被告家庭仍積欠銀行債務，且其本身亦須籌得日後購買毒品以解其毒癮所需之花費，又其育有1 子，其因車禍發生，工作不繼等情，均據被告供承在卷，堪認其收入不豐，已不敷支應其家庭積欠銀行債務及施用毒品開銷，而致萌生販毒營利意圖之動機，並佐以前開㈡所述扣得證物觀之，被告供認其意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之自白，確與事實相符，自屬可信。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。叁、論罪科刑之理由：

一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。則核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。又按刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實之同一範圍內，在不擴張及減縮原訴之原則下，得自由認定事實而為適用法律而言；若法院就單純一罪、實質一罪或裁判上一罪之全部起訴事實中，認一部犯罪不能證明者，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知即可，不生變更起訴法條之問題，則本案檢察官雖認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，惟就販賣部分不能證明，有如後肆所述，但本案被告仍有意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之犯行，揆之上開說明，自屬犯罪事實之一部減縮，無庸變更起訴法條，附此敘明（最高法院93年度臺上字第6232號判決意旨參照）。

二、被告意圖販賣而同時持有第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。至修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較問題，併予敘明。

三、至辯護人另以被告供出扣案如附表編號一及二之毒品係向乙○○所購得，而有毒品危害防制條例第17條減輕規定之適用。然按毒品危害防制條例第17條規定，犯第5 條第1 項及第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨可參。本案被告雖於警詢時供出其所有之上開扣案毒品，係向乙○○所購得，而乙○○亦因另案販賣毒品案件繫屬本院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，然乙○○在北港地區販毒之事已為警監視，警方早已採取偵查手段，並非因被告供出才上線緝獲等情，參臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4471號起訴書，檢察官未起訴乙○○販賣毒品予被告甲○○，且有臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單1 紙在卷可憑，揆諸前開說明，本案被告雖供出毒品之來源為乙○○，但乙○○並非因被告自白而查獲，自無毒品危害防制條例第17條減輕規定之適用，附此敘明。

四、辯護人於本院審理時表示本案有情輕法重之情形，請本院引用刑法第59條之規定，酌減被告之刑度。按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第263 號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年05月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考。基於以上之理由，本院認：

㈠被告犯後於本院審判程序時坦白認錯，可見其犯後態度是屬良好，具有悔悟之心。

㈡被告於本案犯罪之動機，是因其家庭生活狀況不佳，積欠銀行債務，因車禍致工作不順，而始行起意欲藉販毒之便賺取些許金錢，此為被告於審判中供稱甚明，已如前述，由被告之犯罪動機，可見被告並非大量販毒之人，況被告亦無意圖販賣而持有毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其乃偶發犯，犯罪之可非難性不高，尚無需予長期與社會隔離之必要。

㈢被告於本案並未實際有販賣毒品與他人，且持有扣案如附表編號一所示毒品之翌日即為警查獲，犯罪期間甚短，且持有之毒品數量非大，被告應僅係為牟取小利而已，此較諸意圖販賣而持有大量毒品，藉以牟取暴利之情迥然不同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害非重。

㈣被告學歷僅國中畢業，謀生本較一般人不易，其惟尚有1 名幼兒待扶養，堪信被告之家庭生計較為困難。

㈤以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，而被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑是無期徒刑或10年以上有期徒刑，若科以法定最輕刑度之有期徒刑10年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依修正後刑法第59條酌減其刑。至刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時即修正後之刑法第59條之規定，於此敘明。

五、爰審酌被告意圖販賣而持有毒品行為雖戕害國民身心健康，且亦經本院通緝始行歸案，惟其尚未將持有之毒品販出，且持有之數量輕微，亦未因本案而獲取何項利益，尚非販毒之大盤或中盤商，及其犯罪後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告既有意圖販賣而持有上揭毒品之行為，其品行已非端正，不適合擔任公職或參與公共行政事務，是併依修正後刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權4 年。至本案被告於新舊法均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，本案主刑既無新舊法比較問題，褫奪公權自亦應適用修正後刑法第37條第2項之規定。

六、沒收銷燬及沒收部分：

㈠按查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，前開扣案如附表編號一及二所示之海洛因及甲基安非他命，經送驗後，確分含海洛因及甲基安非他命成份無疑，已如前述，依上開規定，均應沒收銷燬之。

㈡「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。則包裝前開海洛因及甲基安非他命所使用如附表編號六之包裝袋，係被告所有用於包裹上揭毒品，防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品，且為被告所有，業據被告供承在卷，因非屬第一級及第二級毒品，且經鑑定機關就之與毒品分別鑑析，有法務部調查局94年6 月9 日調科壹字第160002613 號鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年7 月27日（94）安鑑字第01683 號鑑驗通知書各1 紙在卷可明，足證該空包裝袋與所盛裝之毒品海洛因或甲基安非他命，並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分而併與沒收銷毀，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。（因皆有扣案，不生如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之問題。）

㈢至扣案如附表編號三所示之電子秤1 臺，為供被告準備用以供分裝扣案毒品，伺機販賣所用；扣案如附表編號四所示空夾鏈袋（起訴書雖載126 只，然經本院當庭勘驗，空夾鏈袋分為兩大包，1 包是標示59只，勘驗後夾鏈袋實際有62只；1 包是標示72只，實際勘驗亦有72只，總數應為134 只），係準備供分裝前述毒品之用，且上開扣案如附表編號三及四所示之物，均屬被告所有，此據被告供述明確，又均屬其意圖販賣而持有毒品犯罪預備之物（均係準備而尚未用到），應依刑法修正後第38條第1 項第2 款規定均宣告沒收（最高法院92年度臺上字第5872號判決意旨參照）。至95年07月01日施行之刑法第38條規定雖有文字上之變動，惟修正後之規定僅作定義修正，使法律之適用更為明確，不生修正前後規定比較適用之問題，無刑法第2 條第1 項規定之適用，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照，關於本案主刑部分未涉及刑法修正前後比較之適用，則沒收部分，應適用修正後刑法第38條第1 項第2 款之規定，附此敘明。

㈢扣案如附表編號五所示行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），被告雖以之聯絡乙○○而購買扣案如附表編號一及二所示毒品之用，亦屬被告所有，業據被告供認在卷，但被告於購買毒品之初，係為供己施用，則上開行動電話與本案被告所犯意圖販賣而持有毒品罪間，無重要之關係；扣案之吸食工具2 組，既係供被告施用毒品所用，即與本案被告所犯意圖販賣而持有第一級及第二級毒品罪無關聯性。扣案之門號0000000000號行動電話，檢察官未說明與本案之關連性；小勺子2 支，被告用以將摻糖入海洛因內施用；被告準備分裝毒品以販賣之工具係吸管，為被告供承明確，小勺子非其意圖販賣而持有毒品所用之物，均不為沒收之諭知。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販售海洛因及甲基安非他命以營利之概括犯意，於94年1 、2 月間，在雲林縣水林鄉牛挑灣廟口前，以3,000 元至24,000元不等之價格，連續向真實姓名、年籍不詳之綽號「英松」成年男子購入確切數量不詳之海洛因及安非他命，除將部分毒品供己施用外，其餘海洛因、安非他命，則欲將之分裝成小袋，意圖零售以營利，嗣於94年3 、4 月間，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在雲林縣四湖鄉某關聖帝君廟前，以每包500 元至2,000 元不等之價格，販賣甲基安非他命與乙○○2 次。同年3月8 日上午9 時50分許，為警在雲林縣水林鄉○○村○○路6 號當場查獲，並扣得如附表所示之物，因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項、第156 條第2 項分別定有明文。而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。」「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號著有判例要旨可參。又「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨可參。

三、檢察官之舉證：

㈠證人乙○○之證述。

㈡被告94年3月8日之警詢筆錄。

㈢被告94年3月8日於檢察官面前之供述筆錄。

㈣臺灣雲林地方法院94年度聲搜字第155號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。

㈤法務部調查局94年6月9日調科壹字第160002613號鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年7月27日（94）安鑑字第01683號鑑驗通知書。

㈥扣案如附表所示之物。

㈦照片6張。

四、被告及辯護人之辯解：

㈠被告堅決否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱其一開始向乙○○購得海洛因及甲基安非他命之目的，係為供已施用；且其並未將甲基安非他命販賣與乙○○，而係向乙○○購得扣案如附表編號一及二所示之毒品等語。

㈡辯護人為被告辯護陳稱檢察官起訴被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，被告雖於警訊中自白有販賣，惟被告前後供述反覆，其在警局所為之陳述，是否可信實存有疑。且本案除了乙○○證述有向被告購買毒品外，並無其他證人證述向被告買過毒品；至於證人乙○○於審理時之證述，亦與其在檢察官面前所稱出入甚大，顯見不足採信；此外，扣案如附表編號三所示電子秤、編號四所示夾鏈袋，雖為販毒者經常所持有，但仍屬於日常生活用品，不能僅因為被告持有上開物品即遽論被告確有販賣毒品；再者，被告所購入之毒品，因為被告存有施用毒品之慣行，自有可能為方便施用而1 次購入較多數量，是依據罪疑唯輕之原則，就販賣第一、二級毒品應為無罪判決之諭知。

五、本院之判斷：

㈠證人乙○○之證述，前後證述不一，且與事實不符，更和常情相違，不足採信：

⒈證人乙○○於檢察官面前證稱其與「陽仔」即甲○○認識很久，知道被告的全名，其所使用之行動電話號碼為門號0000000000號，曾與被告使用的門號0000000000號行動電話聯絡，目的是向被告購買毒品，94年3 、4 月間曾向被告買2 次甲基安非他命，均在雲林縣四湖鄉的某關帝廟前購買的，價格為500 元至2,000 元，其與被告當面一手交錢一手交貨；其雖有0000000000電話，已經很久沒有使用，其並無使用0000000000電話與被告聯絡，因為這支電話是其朋友的預付卡。然而，證人乙○○於檢察官面前證稱其未以門號0000000000號行動電話與被告聯絡，惟經本院勘驗紀錄被告使用之門號0000000000行動電話雙向通聯資料電子檔之光碟，並翻印前開電子檔內資料（詳如本院卷㈡所示），門號0000000000號行動電話卻自94年2 月9日起至94年3 月8 日之間，與被告上開行動電話多次通聯紀錄，而證人乙○○所稱之門號0000000000行動電話，卻於上開時間內，與被告前揭行動電話無任何通聯紀錄。又門號0000000000號行動電話之申辦人為證人乙○○，有通聯調閱查詢單1 紙在卷足證（94年度偵字第1180號第48頁），非證人乙○○於檢察官面前所述此門號行動電話為其朋友預付卡。由上可見，證人乙○○之證述與事實不符，並可推斷其圖謀掩飾以門號0000000000號行動電號與被告聯絡之事實。

⒉證人乙○○於本院審理證述94年3 、4 月間，因施用海洛因認識被告，其皆稱呼被告「郭仔」；「陽仔」是被告朋友，而門號0000000000行動電話，係以其大嫂或其侄子名義申請，至94年5 、6 月間即遺失；其以此行動電話與被告聯絡購買海洛因及甲基安非他命2 次，皆於94年2 、3月或3 、4 月，約在雲林縣四湖鄉關帝廟前交易，第1 次購買海洛因1,000 元，甲基安非他命5,00元向被告購買，第2 次則是購買兩樣毒品各1,000 元。惟證人乙○○於檢察官面前證述其僅向被告購得甲基安非他命2 次，價格為500 元至2,000 元，從未敘及向被告購買海洛因之事，且購買甲基安非他命之價格，亦前後不一；關於被告之稱呼，證人乙○○於本院審理時證稱其稱呼被告為「郭仔」，惟其於檢察官面前證稱「陽仔」是甲○○；再者，門號0000000000行動電話，其於本院審理時證稱係以其大嫂或其侄子名義申請，但在檢察官面前陳述係朋友以預付卡申辦。凡徵以上種種，證人乙○○證述前後不一之情顯屬可見。

⒊證人乙○○又於本院審理時固證述其用門號0000000000號行動電話打到門號0000000000行動電話訂購海洛因及安非他命，是在庭之這位被告接的，其認識被告，知道叫「郭仔」，但全名不知道，因為沒有很熟，所以只知道外號，拿完毒品後就走，其在檢察官那邊指認賣毒品的人，為「郭仔」，就是被告，其打電話跟被告買毒品。然證人乙○○復於本院審理時證稱其以電話向被告聯絡購買毒品，但不是被告本人接聽，電話中僅知是1 名男子；其向被告所購買之毒品時，只有打電話去要東西，約地點，但現場交毒品的人不是被告，是1 名男子所交，其不知道名字；其雖在檢察官面前有說過其跟甲○○買過毒品2 次，但不是在庭之被告本人；在檢察官面前說陽仔就是甲○○，是因為檢察官提示電話譯文，其看過筆錄之後，其才確定陽仔就是被告本人，但拿毒品的人不是被告；大約93年底朋友告知如果有需要可以打門號0000000000行動電話，不是被告本人所告知；其沒有約被告出來過，沒有見過被告，拿毒品出來的人也不是被告本人。綜觀證人乙○○上開證言，其既係陳稱經由他人轉知門號0000000000行動電話，非由被告本人所告知，且撥打此電話時，接聽者亦不是被告，取得所購買毒品之時，更非由被告所交付，可認在整個交易過程中被告未曾出現，則證人乙○○為何仍可信誓旦旦指證向被告購買毒品，其證詞顯然矛盾，實與常情有違。

⒋反觀被告於警詢時即供稱其以門號0000000000號向綽號「英松」之男子購買毒品，復於檢察官面前供稱向「英松」買毒品，而於本院審理時供稱「英松」即為乙○○，其確有向乙○○購得毒品，被告前後供述均屬一致，又門號0000000000號行動電話係由證人乙○○所申辦，帳單亦係寄至乙○○之雲林縣水林鄉○○村○○○路22號居所，有通聯調閱查詢單1 紙在卷可證（參94年度偵字第1180號第48頁），且被告所使用之門號0000000000行動電話，亦與乙○○使用之門號0000000000號於94年2 月9 日至同年3 月8 日有多次通聯紀錄，有本院卷㈡內之雙向通聯紀錄可證，足佐被告所言非虛，可認被告供稱其於94年3 月7 日晚間8 時許，向乙○○購得扣案如附表編號一及二所示毒品等語，應屬實在。既然被告係向乙○○購得毒品，為何會再如證人乙○○所述於94年3 、4 月間，又再將毒品賣與乙○○，顯見證人乙○○所述實與常情有間。

⒌綜覽以上，證人乙○○於檢察官面前及本院審理時之證言，實存有以上瑕疵，對照其另案因販賣毒品案件繫屬本院，業經證人乙○○證述在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4471號起訴書在卷可佐，則證人乙○○極有可能為避免另案販賣毒品案件之追訴，或為求得減輕刑責，而捏造其有向本案被告購得海洛因及甲基安非他命乙事，揆諸前開說明，證人乙○○全部證言自存有邀輕典而為不實之陳述可能，自無法採信，更不得以之認定被告有何販賣毒品與乙○○之犯行。

㈡被告於警詢及檢察官面前之供述筆錄，無其他積極證據足以補強，自不得僅以被告之自白認定被告有何販賣或意圖營利而販入第一、二級毒品之犯行：

⒈按所謂販賣，係指意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，又販賣毒品者，並不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。另所謂意圖販賣而持有毒品者，係指基於販賣營利以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。故如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而取得，因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。最高法院68年臺上字第606 號判例要旨、90年度臺上字第1898號、95年度臺上字第3552號判決意旨可資參照。

⒉被告於警詢時供認扣案如附表所示之物皆為其所有，其施用毒品已1 年有餘，至於販售毒品約有3 個月，因為3年前車禍受傷無法工作並且傷口疼痛，沒有收入，所以販售毒品賺取些微金額來購買毒品食用以減輕疼痛，其有將毒品以電子秤分裝小袋子賣給他人，分別以300 元、500 元、1000元等價錢販售，對象多其朋友，以其手機聯絡，約在其住處或附近交易，吸食毒品有1 年多。

⒊被告復於檢察官面前供稱其自93年間起至94年3 月7 日晚上9 時許止施用甲基安非他命或海洛因，朋友叫其幫他們買毒品海洛因、安非他命後，其向綽號「英松」買毒品，之後再將買來的毒品分裝，一部分供自己施用、另一部分拿給託其代買毒品的朋友。購買毒品的價格為300 元至1,000 元，而扣案如附表所示之物為其所有，如附表編號三所示電子秤是昨天才買的，2 個月前開始有朋友請託代買毒品。

⒋關於被告意圖營利而販出海洛因及甲基安非他命部分，被告警詢中雖自白有販予其朋友，但就所販賣之毒品名稱並未敘明；且就販賣毒品之對象，亦未表明；再者，卷內僅證人乙○○曾供述有向被告購得毒品，但其證言已全然不可信，如前所述，則亦無其他積極證據足佐被告確有將毒品販出與何人。而被告於檢察官面前亦僅供稱以300 元至1000元之價格，幫朋友向「英松」購買毒品後，再將毒品交付予其朋友，而未言及將此代購之毒品，以多少價格賣予其朋友以營利，又其交付毒品對象為何，亦未於檢察官面前供述清楚，凡此皆欠缺其他積極證據佐證被告有將海洛因或甲基安非他命販賣與何人，自難僅憑被告於警詢及

洛因及甲基安非他命與他人之犯行。

⒌再就被告意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命部分，檢察官起訴被告連續於94年1 、2 月間，以營利之意圖，向乙○○販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，惟此部分犯行，就各別販入之時間、地點、數量、金額，皆未載明，亦無於上開時間扣得海洛因及甲基安非他命以佐（94年3 月7 日扣案毒品部分，詳後述），且無相關之人證可供證憑，自難僅憑被告於警詢及檢察官面前之自白筆錄即認定被告有意圖營利而販入第一、二級毒品之犯行。

⒍復就94年3 月7 日扣得如附表編號一及二所示毒品部分，被告雖於本院審理時承認檢察官所訴之販賣第一、二級毒品罪名，但經審判長確認被告真意，被告先供稱在向「英松」買進之海洛因及甲基安非他命，是要賣；復稱不承認意圖營利而販入，剛所承認的是第二級毒品部分；再稱其買之前是沒有想到說要賣，買回來之後，因為缺錢，所以才想說要拿去賣，第一、二級毒品部分皆是承認意圖販賣而持有，是其本身買回來要自己用的，不是說買回來之後有想要賣。然經審判長曉諭辯護人與被告確認後，被告始明確供稱是買回來之後才決定說想要販賣，但還沒有賣就被抓。則被告於本院審理時之供述前後不一，自難逕採被告供認檢察官所指之罪名，即認定被告有意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命之犯行；參之本案被告僅國中畢業，對於何謂「販賣」或「意圖販賣而持有」等法律上專業詞句，自難期待其十分清楚，而經審判長及辯護人解析兩者區別後之供述，應屬被告了解意義可為較清楚而明白之陳述；對照被告本身已有相當時間之施用毒品前科，且施用毒品成癮，對於毒品之需求較鉅，一次購得扣案之毒品，本係為供已施用，而扣案之如附表編號三所示電子秤1臺為被告於94年3 月7 日晚上購得毒品返家後，始去嘉義縣（市）買的，都未使用等事實，詳如上述；觀之勘驗警詢錄音帶譯文內亦記載，被告供稱94年3 月7 日拿比較多，才剛要開始下去做而已等語，足顯被告辯稱其本欲供已施用，而向乙○○購入海洛因及安非他命，後因積欠銀行債務及施用毒品所費甚鉅，始挺而走險，前往購得為分裝毒品所用之電子秤，決心剛開始要下去作做之時，即為警查獲之事實，應屬實在，檢察官以被告於警詢、檢察官面前及本院審理時不清楚、不明確之自白，論斷被告購得海洛因及甲基安非他命之初，即有販賣營利之意圖，容有合理懷疑之存在，尚難予以採信。

㈣至臺灣雲林地方法院94年度聲搜字第155 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品外觀照片6 張、法務部調查局94年6 月9 日調科壹字第160002613 號鑑定通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年7 月27日（94）安鑑字第01683 號鑑驗通知書，於前開證人乙○○之證言及被告就販賣毒品部分之自白既無法採信，此亦僅可證明搜索合法，且在被告家中扣得之如附表所示之物，但無法以上開證據推斷被告自白販賣毒品，自難以此遽論被告有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。

㈤檢察官另以本案扣有一般販毒所需之電子秤1 臺、空夾鏈袋高達134 只，且被告係94年3 月7 日向乙○○購買，而在3月8 日即為警查獲，在相距時間甚短之時間內，即前往購買電子秤，顯見被告於購買之時就有要賣的意思，又被告向乙○○購買海洛因價格高達24,000元，安非他命3,00 0元，對照乙○○另案販毒之價格僅為500 元、1,000 元，由兩案購買價格差距之大，可見並非一般單純僅供施用之意，此外，被告自承積欠銀行債務，確實有販賣毒品的動機，因此認為被告自白涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪，應屬信實。然而：

⒈本案雖扣有如附表編號一及二所示數量之海洛因及甲基安非他命（含編號六所示外包裝袋），首先，卷內並無證據證明此部分毒品係被告於94年1 、2 月間向乙○○以營利之意圖所販入，自無從佐證被告有於起訴書所示之94 年1、2 月間意圖營利而販入海洛因及甲基安非他命之事實。又被告供稱1 次買24,000元之海洛因及3,000 元之甲基安非他命，僅屬平常，因為其本身施用毒品量很大，如果僅購買500 元、1,000 元，要跑來跑去很麻煩，所以1 次都買比較多，且24,000元之海洛因可以用二十幾天，3,000元之甲基安非他命可以用兩星期等語，印證被告有長期施用海洛因及甲基安非他命之情，已如前述，自有為避免毒癮發作無毒可用，逃避多次購買毒品遭查緝之風險，而購入可供一定時間使用之海洛因及甲基安非他命，以供隨時解癮，事實正常，則被告所辯鞏屬可信。而乙○○於另案販賣毒品之價格，並非本案之審理範圍，且未經合法調查，該案販毒價格比附援引於本案作為證據資料，檢察官以乙○○另案販賣毒品之價格為基礎，推論被告以上開價格購入海洛因及甲基安非他命時顯有營利意圖，尚無所據。

⒉至本案雖扣有空夾鏈袋134 只，惟夾鏈袋本有防止裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品之用，而被告亦自承有將海洛因摻糖後置入分裝袋內以施用之習慣，則被告具持有上開夾鏈袋之需求，並非持有上開夾鏈袋一定表示被告有販入毒品以營利之意圖。而扣案電子秤1 臺，其外觀嶄新，功能至今仍完好等情，詳如上述，被告若係以營利之意思購入海洛因及甲基安非他命，則於購得毒品之初，即應備妥電子秤，以利迅速分裝而將毒品脫手變現，減低被查獲之風險，何以先購買上開毒品後，再行前往購買電子秤，增加毒品在手之時間，由此益見被告係購入毒品後始行起意販賣之情，在檢察官未能舉證證明被告在購入毒品之前，即購得備妥扣案之電子秤，本院認被告意圖營利而販入毒品之事證，尚存有合理懷疑之存在，不能達於販賣毒品之確信。

⒊至扣案如附表編號五所示行動電話1 支，於欠缺其他佐證之情況下，僅可證明被告以之與乙○○聯絡，無從推論被告涉犯檢察官所指之罪名。

㈥從而，檢察官就被告販賣海洛因及甲基安非他命之事實，所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，又其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知，但因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

伍、證人乙○○另涉偽證罪嫌部分：證人乙○○於檢察官面前及本院審理時，證稱其向被告購買毒品一事已屬虛偽，詳如前述，是其於案情有重要關係之事項，具結後而為虛偽陳述，觸犯刑法第168 條之偽證罪，依法於本判決書一併告發，請檢察官偵辦。

陸、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第5 條第1 項、第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項。

三、刑法第11條、第55條、第59條、第37條第2 項、第38條第1項第2 款。