臺灣雲林地方法院99年度訴字第632號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第632號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林佳燕

選任辯護人

黃銘煌律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

葉巍樺

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3784號、第3996號至第4003號、第4181號、第4387號、第4757號），及追加起訴（100 年度偵緝字第70號、100 年度偵字第1750號），本院合併審理，一併判決如下：

主文

犯罪事實

一、販賣第三級毒品愷他命予黃任緯部分：

㈠、林佳燕、葉巍樺均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先由林佳燕於民國99年5 月22日23時43分許，持用門號0000000000號行動電話（扣案，門號申請人為許金字），接聽黃任緯持用門號0000000000號行動電話之來電，雙方約定買賣第三級毒品愷他命，並約定在雲林縣斗六市○○○街某統一超商見面。林佳燕隨即於同日23時44分、57分許，以上開行動電話撥打葉巍樺所持用之門號0000000000號行動電話，通知葉巍樺西螺的朋友（指黃任緯）在統一超商等候葉巍樺前往交易第三級毒品愷他命。嗣林佳燕再於同日23時58分、翌日（即5 月23日）0 時5 分許，持用上開行動電話，撥打黃任緯所持用之前揭行動電話，通知黃任緯再等一下，一定會到的等語。嗣葉巍樺雖依約前往上開統一超商與黃任緯見面，惟因葉巍樺身上所攜帶之第三級毒品愷他命數量不足，未交易成功而不遂。

㈡、黃任緯因於上開時、地與葉巍樺見面後，未能買得第三級毒品愷他命，遂再另行起意購買第三級毒品愷他命，而於99年5 月23日21時47分、22時50分、23時5 分許，持用門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話（均由葉巍樺接聽），與葉巍樺相約在前開育英北街附近某統一超商見面。葉巍樺於接獲黃任緯上開電話後，復另行基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於稍後在該處以一手交錢一手交貨之方式，販賣重量5 公克之第三級毒品愷他命予黃任緯，並自黃任緯處得款新臺幣（下同）2,000 元。

二、販賣第三級毒品愷他命及第二級毒品搖頭丸予吳峻翰部分：

㈠、林佳燕、葉巍樺均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先由林佳燕於99年5 月27日19時43分、20時30分許，持用門號0000000000號行動電話，接聽張裕傑（受吳峻翰所託）持用門號0000000000號行動電話之來電，知悉張裕傑撥打電話之目的係為購買第三級毒品愷他命後，再於同日21時48分、49分、22時7 分、9 分、15分許，持上開電話與持用門號0000000000號行動電話之吳峻翰聯絡後，相約在雲林縣斗六市某速邁樂加油站見面。葉巍樺隨即開車搭載林佳燕前往速邁樂加油站，吳峻翰則由張裕傑開車搭載前往。雙方到達該處後，林佳燕下車叫吳峻翰坐上葉巍樺之車輛後座，吳峻翰於車上與葉巍樺談妥第三級毒品愷他命之交易數量、價格後，隨即下車，在車窗外拿到價格2,300 元、重量5 公克之第三級毒品愷他命1 包（吳峻翰嗣於下述㈡拿到第二級毒品搖頭丸後，一併交付購買愷他命款項2,300 元及購買搖頭丸款項1,200 元，合計3,500 元予葉巍樺《詳下述㈡後段所述》）。

㈡、林佳燕雖明知第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，葉巍樺亦明知第二級毒品MDMA係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍因吳峻翰於上開㈠與葉巍樺談妥第三級毒品愷他命之交易數量、價格下車，並拿到愷他命後，臨時起意欲購買搖頭丸，便透過林佳燕向葉巍樺表示欲購買搖頭丸，林佳燕遂基於幫助吳峻翰施用第二級毒品之犯意，代吳峻翰向葉巍樺詢問是否有搖頭丸，葉巍樺知悉吳峻翰要購買第二級毒品後，隨即接續上開販賣毒品以營利之犯意，起意販賣第二級毒品，而告知林佳燕有搖頭丸可販賣，林佳燕再轉達予吳峻翰知悉。吳峻翰隨即上車與葉巍樺交易，而以每顆600 元、合計1,200 元之價格，向葉巍樺購得搖頭丸2 顆。吳峻翰為交付購買上開愷他命款項及購買搖頭丸款項（分別為2,300 元、1,200 元，合計3,500 元），遂交付4 張千元鈔票予葉巍樺，葉巍樺因無百元鈔可找零，隨即下車前往速邁樂加油站更換百元鈔，再交付500 元予吳峻翰，而完成毒品交易。

三、嗣經警於99年7 月27日8 時起至8 時30分止，持本院核發之99年聲搜字第356 號搜索票，前往林佳燕、葉巍樺共同居住位於雲林縣斗六市○○街177 號居所執行搜索，在該處扣得林佳燕所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），並循線查悉上情。

四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊、第四海巡隊、彰化縣警察局刑警大隊、保安隊、彰化縣警察局溪湖分局、北斗分局、芳苑分局及彰化憲兵隊移送暨偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、關於本案審理範圍之說明：按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第2633號判決意旨參照）。準此，公訴檢察官於本院審理時，雖陳述：「就（99年度偵字第3784號、第3996號至第4003號、第4181號、第4387號、第4757號起訴書《下稱99偵3784號起訴書》）犯罪事實一、㈤、⒉部分倒數第5 、6 行地方記載未交易成功未遂，之後的部分則犯罪事實一、㈤、⒉予以減縮」等語（本院99年度訴字第632 號《下稱99訴632 號卷》㈢第114 頁反面），惟上開起訴書「證據並所犯法條欄」三記載：「被告林佳燕所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪嫌」等語（上開起訴書第20頁，99訴632 號卷㈠第44頁反面），並未認定被告林佳燕所犯僅止於未遂犯行，是揆諸上開判決意旨，尚難因公訴檢察官上開論述，而生犯罪事實之減縮效力，本院仍以原起訴書所記載之犯罪事實為審理範圍，故公訴檢察官所稱欲減縮之行為，仍在本案審理範圍，先予敘明。

二、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。所謂法律有規定者，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第17條、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、組織犯罪防制條例第12條等多種刑事訴訟特別規定之情形而言（參照刑事訴訟法第159 條之立法理由）。檢察官於被告葉巍樺被訴違反毒品危害防制條例案件中，引用證人吳峻翰、張裕傑之警詢筆錄（至於共同被告林佳燕之警詢筆錄則未引用，見100 年度偵緝字第70號、100 年度偵字第1750號起訴書《下稱100 偵緝70號追加起訴書》第2 頁），乃屬被告葉巍樺以外之人於審判外之陳述，被告葉巍樺及其辯護人不同意有證據能力（本院100 年度訴字第265 號卷《下稱100 訴265 號卷》第24頁反面、第25頁正面），公訴檢察官並表示：就共同被告林佳燕、證人吳峻翰、張裕傑之警詢筆錄，在未建立特別可信性前，暫不引用等語（100 訴265 號卷第25頁正面），又無其他符合例外規定得作為證據之情形，對被告葉巍樺自無證據能力，但仍得作為彈劾證據。

㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除上開爭執外，本判決下述所引用具傳聞性質之相關書面或供述證據，除經檢察官、被告林佳燕、葉巍樺與其等之辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（被告林佳燕及其辯護人部分見99訴632 號卷㈢第115 頁正面、反面；被告葉巍樺及其辯護人部分見100 訴265 號卷第25頁正面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告林佳燕、葉巍樺及其等辯護人等表示意見，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據具有證據能力。

㈢、另按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認係監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527 號判決意旨參照）。查如附表二所示之行動電話通訊監察譯文，係按本院99年聲監字第250 號通訊監察書，就被告林佳燕、葉巍樺所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得，有上開通訊監察書影本在卷可稽（臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3784號卷《下稱99偵3784號卷》㈠第264 至266 頁；同署100 年度偵緝字第70號卷《下稱100 偵緝70號卷》第48至49頁）。又上開通訊監察譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄且為被告林佳燕、葉巍樺及渠等辯護人所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所製作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，作為證據應為適當，本院於審判期日時復已提示譯文供被告林佳燕、葉巍樺及渠等辯護人辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前開說明，上開通訊監察譯文即有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按非法販賣海洛因及甲基安非他命等毒品之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。

二、犯罪事實欄一部分：

㈠、訊據被告林佳燕對犯罪事實欄一、㈠所載與被告葉巍樺共同販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯1 次未遂之犯行坦承不諱；訊據被告葉巍樺對犯罪事實欄一、㈠所載與被告林佳燕共同販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯1 次未遂之犯行，及犯罪事實欄一、㈡所載販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯1 次既遂之犯行均坦承不諱。

㈡、經查：

１、販賣第三級毒品愷他命既遂（即犯罪事實欄一、㈡）部分：

⑴、證人黃任緯就其於99年5 月22日、23日，持用門號0000000000號行動電話，與被告林佳燕、葉巍樺聯繫後，是否有購得第三級毒品愷他命乙情，於警詢中證稱：如附表二編號㈠①、④及⑤所示之通訊監察譯文，係伊與被告林佳燕之通話，通話意思是要被告林佳燕幫忙聯絡買愷他命毒品，原本約定交易地點在斗六市○○○路與明德北路口的統一超商前；如附表二編號㈠⑥至⑧所示之通訊監察譯文，係伊與被告葉巍樺之通話，因為對方一直拖延時間，所以印象中好像沒有交易成功等語（彰化縣警察局彰警刑偵一字第0990047522號卷《下稱彰警7522號卷》第24頁反面至第25頁反面；該局彰警刑偵一字第1000018466號卷《下稱彰警8466號卷》第43頁反面至第44頁反面）；嗣再於警詢中稱證：如附表二編號㈠①、④及⑤所示之通訊監察譯文，係伊與被告林佳燕之通話，通話意思是要被告林佳燕幫忙聯絡買愷他命，當天伊向被告林佳燕購買毒品愷他命，交易地點在雲林縣斗六市○○○路與明德北路口統一超商前，伊以2,000 元代價向被告林佳燕購買毒品愷他命1 小包5 公克，毒品是1 名不知姓名男子將毒品愷他命親手交給伊，伊將錢交給該男子本人；如附表二編號㈠⑥至⑧所示之通訊監察譯文，係伊與被告葉巍樺之通話，沒有交易成功等語（彰警7522號卷第30頁反面至第32頁反面；彰警8466號卷第49頁反面至第50頁反面）；復於偵訊中證稱：如附表二編號㈠所示之通訊監察譯文內容，伊2 次與那個男子（指被告葉巍樺）都是在斗六市○○○街的統一超商碰面，2 次都等很久。那個男子都坐到伊的後座去，在車子內與伊接洽。可能該2 次其中只有1 次交易成功，因為伊不可能連續2 日內都去買毒品；譯文中提到「看你在那裡我過去找你」（即附表二編號㈠⑧），該次伊等的不耐煩，忘了到底該男子有無過來，但第1 次可能沒有買到，所以第2 次才會繼續打電話；理論上應該是第2 次有交易成功，伊在警詢提及伊是在第1 次時有購買毒品應該是弄錯了等語（99偵3784號卷㈡第231 、232 頁；100 偵緝70號卷第56頁反面、第57頁正面）。查證人黃任緯雖就附表二編號㈠①、④及⑤通話後，及附表二編號㈠⑥至⑧通話後，是否有購得第三級毒品愷他命乙情，於警詢、偵訊中之證述有所不同，惟其就有於上開時間，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之被告林佳燕、葉巍樺聯繫，約定見面之時間、地點2 次，並有自被告葉巍樺處以2,000元之價格購得第三級毒品愷他命5 公克1 次之事實證述前後相符，依上開最高法院判決意旨，證人黃任緯此部分之證述應可採信。再者，證人黃任緯於偵訊中證述：第1 次可能沒有買到，所以第2 次才會繼續打電話，理論上應該是第2 次有交易成功等語，核與被告葉巍樺自承：附表二編號㈠②及③通話後，伊有見到被告黃任緯，但未完成交易等語（詳後２、⑴所述）相符，是被告葉巍樺實際交付第三級毒品愷他命5 公克予證人黃任緯，並自證人黃任緯處得款2,000 元，係於附表二編號㈠⑧之通話後，而非於附表二編號㈠⑤之通話後乙情，亦堪認定。

⑵、此外，復有如附表二編號㈠⑥至⑧之通訊監察譯文（99訴632 號卷㈠第206 頁正面、反面；100 偵緝70號卷第36、37頁）、本院99年聲監字第250 號通訊監察書（100 偵緝70號卷第48至49頁）附卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，被告葉巍樺於附表二編號⑧通話後，有前往斗六市○○○街某統一超商與證人黃任緯見面，交付重量5 公克之第三級毒品愷他命1 包予黃任緯，並自黃任緯處得款2,000 元等情，足堪認定。至於公訴意旨雖認被告林佳燕就此部分犯行，與被告葉巍樺間亦具有犯意聯絡及行為分擔云云，惟此部分尚無法認定被告林佳燕有參與此部分之犯行（詳後伍敘述），是尚難認被告葉巍樺就此部分販賣第三級毒品愷他命犯行，與被告林佳燕有何犯意聯絡及行為分擔。從而，被告葉巍樺就此部分犯行，應無犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。

２、販賣第三級毒品愷他命未遂（即犯罪事實欄一、㈠）部分：

⑴、被告葉巍樺雖於警詢中否認有販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯之犯行，惟亦供稱：如附表二編號㈠②及③所示之通訊監察譯文，係伊與被告林佳燕之通話，內容是被告林佳燕的朋友（指證人黃任緯）要購買毒品愷他命，被告林佳燕打電話叫伊拿去賣給黃任緯，後來伊有去斗六市○○街附近的統一超商見到黃任緯，黃任緯告訴伊說要購買5 公克之毒品愷他命，但伊告訴黃任緯伊身上只剩下約5 公克之毒品愷他命，係伊自己要施用，無法賣給黃任緯等語（100 偵緝70號卷第27頁），核與證人黃任緯證稱：被告葉巍樺於如附表二編號㈠⑤通話後，有前往統一超商與伊見面等情相符。而且，被告林佳燕於附表二編號㈠③之通話中，有向被告葉巍樺提及：「你還沒到喔」，被告葉巍樺回覆以：「嗯啊要到了」等語，被告林佳燕隨即於附表二編號㈠④、⑤之通話中，向證人黃任緯表示「他快到了」、「再等一下，一定會到的，你再等一下」等語，有上開通訊監察譯文可稽（99訴632號卷㈠第205 頁正面、反面；100 偵緝70號卷第36頁）。於上開附表二編號㈠⑤之通話後，證人黃任緯及被告林佳燕間再無通話。足見被告葉巍樺於附表二編號㈠⑤之通話後，應有抵達斗六市○○○街之統一超商與證人黃任緯見面，惟因所攜帶之第三級毒品愷他命不夠，未能完成交易而不遂等情，堪以認定。

⑵、按所謂買賣者，係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，並以當事人就標的物及其價金相互同意時成立該契約（民法第345 條參照）；犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯（最高法院98年度臺上字第3885號判決意旨參照）。是販賣毒品罪之著手，於買方主動向他人接洽購買毒品之案例中，當應以買賣雙方是否已就買賣契約要素達成意思表示之合致為判斷依據，倘欲購買毒品者向行為人為購買毒品之要約，而行為人與欲購買毒品之人就買賣契約已達成意思表示之合致時，即應認該行為人已著手販賣毒品行為。查被告林佳燕於99年5 月22日23時43分許接獲證人黃任緯之來電，以暗語「同樣啊」詢問證人黃任緯是否係要購買相同數量、價格之第三級毒品愷他命後，經證人黃任緯應允（即附表二編號㈠①之通訊監察譯文，99訴632 號卷㈠第204 頁反面至第205 頁正面；100 偵緝70號卷第35頁），而就買賣毒品契約要素達成意思表示之合致後，隨即於同日23時44分許，持電話以暗語「同樣，西螺那個」、「同樣喔，同樣喔你知道吧」，而將上開內容轉知予被告葉巍樺知悉，被告葉巍樺知悉後回覆以：「好啊，我過去啊」等語而應允前往所約定之地點販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯（即附表二編號㈠②之通訊監察譯文，99訴632 號卷㈠第205 頁正面；100 偵緝70號卷第35至36頁），此亦經被告林佳燕於偵訊中證述：附表二編號㈠①至⑤之通訊監察譯文，係伊分別跟證人黃任緯、被告葉巍樺講電話，伊幫他們約見面，是證人黃任緯想要愷他命，伊就打給被告葉巍樺叫他去交易；附表二編號㈠②之通訊監察譯文，伊跟被告葉巍樺已經知道要交易的對象就是什麼人，也知道交易地點等語明確（99偵3784號卷㈢第180 頁；100 偵緝70號卷第60頁正面），而被告葉巍樺確實有依約前往上開地點與證人黃任緯見面，惟因所攜帶之毒品愷他命數量不足而未能完成交易（詳如前㈡所述）。綜上，堪認被告林佳燕已與證人黃任緯就所要購買之毒品種類、數量及價格均已達成合意，被告葉巍樺並已知悉上情，而依約前往約定地點與證人黃任緯見面，被告林佳燕、葉巍樺均已著手於販賣毒品之構成要件行為。

⑶、又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意參參照）。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。查證人黃任緯雖證稱：伊只知道被告林佳燕有門路可以買到愷他命，不知道被告林佳燕有在販賣；伊是要請被告林佳燕幫忙聯絡買愷他命；伊曾經請被告林佳燕幫伊打電話購買毒品等語（彰警7522號卷第24頁正面、反面、第30頁反面、99偵3784號卷㈡第230 頁；彰警8466號卷第43頁正面、反面、第49頁反面、100 偵緝70號卷第56頁正面），被告林佳燕亦一度辯稱：伊只有幫忙聯絡而已云云（99訴632 號卷㈤第92頁反面；100 訴265 號卷第99頁反面）。惟被告林佳燕與被告葉巍樺於案發當時為男女朋友，一同居住於雲林縣斗六市○○街177 號租屋處，此為被告林佳燕、葉巍樺所不否認，而被告林佳燕於警詢中亦自承：因被告葉巍樺之前有跟伊說，如果有朋友要購買毒品愷他命，叫伊跟被告葉巍樺聯絡，被告葉巍樺再去跟購毒者交易等語明確（彰警7522號卷第9 頁正面；彰警8466號卷第27頁正面），再觀諸前開被告林佳燕與證人黃任緯及被告葉巍樺間之通訊監察譯文，證人黃任緯係先與被告林佳燕聯繫後，被告林佳燕隨即再以電話通知被告葉巍樺前往約定地點交易，並於被告葉巍樺到達現場前，以電話確認被告葉巍樺還沒到現場，並隨即以電話通知證人黃任緯再等一下，被告葉巍樺一定會到等情節，有附表二編號㈠①至⑤之通訊監察譯文可按，則依上開說明，足見被告林佳燕顯係基幫助被告葉巍樺販賣第三級毒品愷他命之意思而參與犯罪，所參與者又為聯絡毒品買賣之行為，係屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品未遂罪責，其就犯罪事實欄一、㈠所載犯行，與被告葉巍樺具有犯意聯絡及行為分擔。

⑷、再按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動中止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其中止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度臺上字第2391號判決要旨參照）。查被告林佳燕、葉巍樺與證人黃任緯本已達成買賣之合致，被告葉巍樺復備妥欲出售之毒品愷他命前往約定地點與證人黃任緯交易，其行為自屬已著手實行販賣之構成要件，僅因被告葉巍樺所攜帶之毒品數量不足之外界障礙事由，無法完成交易而告未遂，此屬障礙未遂，應堪認定。

⑸、此外，復有如附表二編號㈠①至⑤之通訊監察譯文（99訴632 號卷㈠第204 頁反面至第205 頁反面；100 偵緝70號卷第35、36頁）、本院99年聲監字第250 號通訊監察書（100 偵緝70號卷第48至49頁）附卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，此部分之事實堪以認定。

㈢、營利意圖：

１、參諸我國查緝販賣毒品搖頭丸、愷他命執行甚嚴，對於販賣上開毒品者皆科以重刑，又販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

２、查本件被告林佳燕、葉巍樺販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品愷他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本件被告林佳燕、葉巍樺確有共同販賣愷他命予證人黃任緯1 次（未遂）、被告葉巍樺確有單獨販賣愷他命予證人黃任緯1 次（既遂）等犯行，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是先前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻提供愷他命予他人施用。加以本院審酌被告林佳燕、葉巍樺與購毒者黃任緯間並無特別之親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者黃任緯亦證述其向被告林佳燕、葉巍樺購買毒品愷他命時，有約定須交付特定數額之金錢為代價，屬有償之行為，被告林佳燕、葉巍樺於行為時均係22歲之成年人，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供提供第三級毒品愷他命予黃任緯施用之理。是以，本院認為被告林佳燕、葉巍樺於販賣上開毒品愷他命予黃任緯之際，其2 人主觀上顯均係基於販賣營利之意圖灼明。

㈣、綜上所述，被告林佳燕、葉巍樺上開共同販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯1 次未遂，被告葉巍樺單獨販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯1 次既遂之犯行，事證明確，均堪認定，應分別依法論科。

三、犯罪事實二部分：

㈠、訊據被告林佳燕固坦承有於99年5 月27日19時43分許起，至同日22時15分許止，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人張裕傑、持用門號0000000000號行動電話之證人吳峻翰聯繫，並有由被告葉巍樺開車搭載前往雲林縣斗六市某速邁樂加油站，與由證人張裕傑開車搭載前往之證人吳峻翰見面，有目睹證人吳峻翰向被告葉巍樺購買第三級毒品愷他命及第二級毒品搖頭丸之經過，惟矢口否認有何與被告葉巍樺共同販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，辯稱：伊聯絡時只知道證人吳峻翰要購買第三級毒品愷他命，不知道證人吳峻翰要購買第二級毒品搖頭丸；伊只是叫證人吳峻翰上車而已，毒品交易是被告葉巍樺與證人吳峻翰談的，伊只是坐在副駕駛座而已云云。辯護人並為被告林佳燕辯護：實際上販賣毒品者乃葉巍樺，且依被告林佳燕所知，證人吳峻翰欲購買者僅係第三級毒品愷他命。至於第二級毒品搖頭丸部分，則係證人吳峻翰與被告葉巍樺交易完成後，突然向被告葉巍樺詢問及購買，且整個第二級毒品搖頭丸交易過程乃係被告葉巍樺與證人吳峻翰2 人所為，被告林佳燕並未經手涉入該部分毒品及金錢交易過程，是被告林佳燕接電話之行為，應僅構成幫助取得第三級毒品之犯行。至於被告葉巍樺因證人吳峻翰詢問而另外與其交易第二級毒品搖頭丸犯行，該部分行為乃被告葉巍樺基於其個別之犯意所致，已逾越被告林佳燕之認知，亦非被告林佳燕所能預料及預見，是被告林佳燕並未參與此部分犯行等語。

㈡、訊據被告葉巍樺矢口否認有於99年5 月27日22時15分許被告林佳燕與證人吳峻翰通話後，在速邁樂加油站與證人吳峻翰見面，並販賣第三級毒品愷他命及第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰之犯行，辯稱：伊完全不認識證人張裕傑及吳峻翰，也沒有在上開時間、地點與被告林佳燕一起販賣毒品云云。辯護人並為被告葉巍樺辯護：同案被告林佳燕對於被告葉巍樺於99年5 月27日晚上，在雲林縣斗六市○○街速邁樂加油站與證人吳峻翰交易毒品之種類、數量、金額等重要事項，於警詢、偵訊及法院審理中之證述均有所歧異，且前後矛盾，而證人吳峻翰就其自被告葉巍樺處所取得之毒品種類、數量、金額等重要事項，於警詢、偵訊及法院審理中之證述，亦有所歧異、矛盾，自不能以同案被告林佳燕、吳峻翰有瑕疵之指證，為被告不利之認定。另證人張裕傑就當時實際交易內容均完全不知悉，其所為之證述，對同案被告林佳燕及證人吳峻翰證詞之補強實在極其有限等語。

㈢、經查：

１、99年5 月27日22時15分許通話後，與被告林佳燕一同前往雲林縣斗六市某速邁樂加油站和證人吳峻翰見面之男子為被告葉巍樺：

⑴、證人吳峻翰雖於99年7 月27日偵訊中證述：附表二編號㈡①至⑦之通訊監察譯文，係伊與「寶寶」（指被告林佳燕）之通話，伊要跟「寶寶」購買搖頭丸及愷他命，這1 次有交易成功，交易地點在斗六市速邁樂加油站附近，伊跟「寶寶」購買1 包5 公克價值2,300 元的愷他命，及購買1 包裡面裝有2 顆搖頭丸價值1,200 元等語（99偵3784號卷㈡第193 頁；100 偵緝70號卷第51頁正面），並未提及被告林佳燕當時有與1 名男子共同前往。惟其於99年9 月20日偵訊中及本院100 年6 月8 日審理中均有證述被告林佳燕有與1 名男子共同前往等情（99偵3784號卷㈢第189 至191 頁、99訴632 號卷㈤第59頁正面至第74頁正面；100 偵緝70號卷第62頁反面至第64頁正面、100 訴265 號卷第66頁正面至第80頁正面），核與被告林佳燕於99年9 月6 日、99年9 月20日偵訊中及本院100 年6 月7 日審理中均有證述被告葉巍樺有與伊一同前往等情相符（99偵3784號卷㈢第179 至180 頁、99訴632號卷㈤第33頁反面至第45頁正面；100 偵緝70號卷第59頁反面至第60頁正面、100 訴265 號卷第47頁反面至第59頁正面），堪認被告林佳燕確實有由1 名男子搭載前往速邁樂加油站與證人吳峻翰見面。

⑵、又該名男子究竟為何人，證人吳峻翰雖於本院100 年6 月8日審理時一度證稱：伊不認識該名男子，過這麼久伊認不出來是否是在庭的被告葉巍樺。伊不認識在庭的被告葉巍樺。在99年9 月20日偵訊時有提到「葉巍樺」，應該是檢察官問的等語（99訴632 號卷㈤第59頁正面、反面、第66頁正面、反面、第72頁反面、第73頁正面；100 訴265 號卷第66頁正面、反面、第73頁正面、反面、第79頁反面、第80頁正面）。惟其亦證稱：當時該名男子坐在駕駛座上，伊是坐在副駕駛座的後面。該名男子脖子上好像有刺青，該名男子低頭拿東西時，伊看到脖子上有刺青等語（99訴632 號卷㈤第59頁反面、第69頁正面、反面；100 訴265 號卷第66頁反面、第76頁正面、反面）。而經當庭請被告葉巍樺轉身低頭拉下背面衣服後，發現被告葉巍樺脖子下方確實有十字架圖案之刺青，有100 年6 月8 日審判筆錄及照片2 張在卷可稽（99訴632 號卷㈤第73頁正面、反面；100 訴265 號卷第80頁正面、反面、第103 頁）。依證人吳峻翰所述，其既不認識被告葉巍樺，且證人吳峻翰於本院100 年6 月8 日審理中為偏坦被告葉巍樺之證述（詳後４所述），則證人吳峻翰顯無故意誣指被告葉巍樺之可能。是該名前往速邁樂加油站與證人吳峻翰交易毒品之男子，應為被告葉巍樺。

⑶、至於被告林佳燕雖於本院100 年6 月7 日審理中證稱：伊於99年5 月17日19時43分、20時30分許，與證人張裕傑通話後，有以門號0000000000號行動電話撥打電話予被告葉巍樺，問被告葉巍樺有沒有愷他命，被告葉巍樺說見面再說云云（99訴632 號卷㈤第32頁反面、第34頁正面、第39頁正面、第45頁正面；100 訴265 號卷第46頁反面、第48頁正面、第53頁正面、第59頁正面），惟其所持用之上開門號0000000000號行動電話，於與證人張裕傑通話後，並無與被告葉巍樺通話提及上情之情形，有門號0000000000號行動電話通訊監察光碟可佐（外放），再參諸被告林佳燕曾於99年8 月5 日警詢中明確供稱：伊到醫院掛急診前，就有告訴被告葉巍樺臺西的朋友要過來購買毒品，他說會在公司等，伊出院回到公司，遇到他並告訴他說，伊的朋友已經到速邁樂加油站了，然後伊問他要不要與他一同前往，他說好，否則他也不認識對方，所以伊就跟他一起前往等語明確（此部分作為彈劾證據使用，彰警7522號卷第11頁反面；彰警8466號卷第29頁反面）。是尚難僅因卷內無被告林佳燕所持用之上開行動電話，於前開時間與被告葉巍樺聯繫之資料，即認定被告林佳燕所證稱：被告葉巍樺有一同前往速邁樂加油站交易毒品之證述不足採信，附此敘明。

２、被告葉巍樺係以第三級毒品愷他命5 公克2,300 元、第二級毒品搖頭丸2 顆1,200 元，合計3,500 元之價格，販賣予證人吳峻翰：

⑴、證人吳峻翰於99年7 月27日偵訊及99年9 月20日偵訊中均證稱：伊於99年5 月27日22時15分許，在速邁樂加油站旁，係以2,300 元購買愷他命5 公克，另以1,200 元購買2 粒搖頭丸等語（99偵3784號卷㈡第193 頁、99偵3784號卷㈢第189頁；100 偵緝70號卷第51頁正面、第62頁反面）明確。而且於99年9 月20日偵訊時亦證稱：被告葉巍樺有下車去換錢，他找伊500 元等語，更於與被告林佳燕同在偵查庭內，聽聞檢察官訊問被告林佳燕：「吳峻翰他說搖頭丸是買2 顆，你說1 顆，有何意見？」，被告林佳燕供稱：「我當時想說是1 顆…」等語後，仍未更正其證述購買搖頭丸數量之內容，有上開偵訊筆錄可按（99偵3784號卷㈢第190 頁；100 偵緝70號卷第63頁正面）。查證人吳峻翰係購買毒品之人，對於所購買之毒品種類、數量、價格當甚為關心，而被告林佳燕亦自承：伊有親眼看到被告葉巍樺及證人吳峻翰交易，但數量不清楚等語（99偵3784號卷㈢第190 頁；100 偵緝70號卷第63頁正面），足認應以證人吳峻翰所證述係以2,300 元購買愷他命5 公克，另以1,200 元購買2 粒搖頭丸乙情，較符合真實。

⑵、又證人吳峻翰雖於本院100 年6 月8 日審理中改稱：當天伊向被告葉巍樺購買第三級毒品愷他命5 公克，他向伊收2,000 元。伊問被告葉巍樺有沒有搖頭丸，他說有，說1 顆600元，伊跟他拿1 顆，伊拿3,000 元給他，他下車去換錢回來後，拿400 元找伊，後來伊要下車時，他要伊400 元還他，他1,000 元還伊，說搖頭丸是他自己在使用的，算請伊的，不要跟伊收錢，所以總共拿了2,000 元愷他命的錢而已云云（99訴632 號卷㈤第60頁正面、反面）。惟證人吳峻翰於99年7 月27日警詢（此部分作為彈劾證據使用）、99年7 月27日偵訊及99年9 月20日偵訊過程中，均未提及上情，卻在被告林佳燕於本院100 年6 月7 日審理中證述過後之翌日（即100 年6 月8 日）作證時為上開與被告林佳燕100 年6 月7日證述內容完全相符之證述（按：本件案件審理時，原訂於100 年6 月7 日下午傳訊被告林佳燕及證人吳峻翰，傳票於100 年5 月5 日送達於證人吳峻翰之同居人收受，證人吳峻翰當天並未到庭，而於翌日到庭，有本院送達證書、100 年6 月7 日、8 日刑事報到單各1 紙在卷可稽《99訴632 號卷㈤第38、41、63頁；100 訴265 號卷第27、56頁》）。甚至被告林佳燕於99年7 月27日警詢、99年7 月27日偵訊、99年8 月5 日警詢、99年9 月6 日偵訊及99年9 月20日偵訊中，就第二級毒品搖頭丸部分，均未提及被告葉巍樺有向證人吳峻翰表示要請證人吳峻翰施用，不用收錢等情，亦有上開警詢、偵訊筆錄可佐。證人吳峻翰於本院100 年6 月8 日審理時，竟然提及被告葉巍樺無償轉讓第二級毒品搖頭丸予伊施用，且相關情節亦與被告林佳燕於本院100 年6 月7 日審理中之證述完全一致（詳後４所述），顯應係其於獲悉被告林佳燕100 年6 月7 日之證述內容後，為附和被告林佳燕證述內容所為之證述，因此，證人吳峻翰上開證述不足採信。

⑶、至於證人吳峻翰雖就為何其於之前警詢、偵訊中就所購買之毒品愷他命價格、搖頭丸之數量及價格，與審理中之證述不符一情，於審理中證稱：去警局作筆錄又開偵查庭那天（按：指99年7 月27日），有使用藥物，精神狀況很不好云云（99訴632 號卷㈤第62頁反面；100 訴265 號卷第69頁反面）。惟證人吳峻翰除於99年7 月27日當天，有製作警詢及偵訊筆錄外，於相隔近2 月之99年9 月20日亦有製作偵訊筆錄，其上開3 次筆錄就購買毒品之種類、數量、價格均為相同之證述，顯見縱證人吳峻翰所稱於99年7 月27日當天有施用毒品導致精神不佳云云為真，亦不會影響到99年9 月20日偵訊時之精神狀況（此亦可佐證證人吳峻翰於99年7 月27日警詢、偵訊中，並未提及被告葉巍樺有到場，而與99年9 月20日偵訊中之證述不符部分，應以99年9 月20日偵訊中之證述較為可信，詳後３所述）。因此，證人吳峻翰上開於本院審理之證述，尚難採為對被告葉巍樺、林佳燕有利之認定。

⑷、另證人吳峻翰於99年7 月27日偵訊中雖證稱：如附表二編號③至⑦所示之通訊監察譯文，係伊與「寶寶」通話，伊跟「寶寶」購買1 包5 公克價值2,300 元的愷他命，及購買1 包裡面裝有2 顆搖頭丸價值1,200 元；當天是「寶寶」坐在車子裡面，伊靠近她坐的副駕駛位置，她就把搖頭丸及愷他命拿給伊云云（99偵3784號卷㈡第193 頁；100 偵緝70號卷第51頁正面），惟此與證人吳峻翰於99年9 月20日偵訊及本院審理中證述係向與「寶寶」同行之男子購買毒品之證述不符，不足採為有利於被告葉巍樺之認定。

３、當天在速邁樂加油站交易毒品愷他命及搖頭丸之過程：證人吳峻翰於99年9 月20日偵訊中證稱：交易過程經伊回想要修正一下，交易那天是99年5 月27日，被告林佳燕坐在副駕駛座，伊站在靠近副駕駛座的車外，由駕駛座的人（指被告葉巍樺）拿毒品給被告林佳燕，被告林佳燕再拿給伊，伊把錢伸手拿進去車內，由駕駛座那個人拿走，被告林佳燕並沒有經手等語。經聽聞同在偵查庭之被告林佳燕供稱：當時是被告葉巍樺先拿愷他命放在伊手上，叫伊幫被告葉巍樺拿著，等被告葉巍樺與證人吳峻翰交易完搖頭丸之後，伊才把愷他命交給被告葉巍樺，被告葉巍樺再把愷他命交給證人吳峻翰等語後，證人吳峻翰復證稱：毒品好像是那個男生交給伊，伊只是把手伸進去，伊沒有注意看。伊只負責把錢交出去，毒品收進來，至於是誰交給伊的，伊也不知道等語，有上開偵訊筆錄可佐（99偵3784號卷㈢第188 、189 頁；100偵緝70號卷第62頁正面、反面）。嗣經檢察官就相關細節逐一訊問被告林佳燕及證人吳峻翰後，被告林佳燕證稱：伊和證人吳峻翰見面的時候，伊有下車跟證人吳峻翰講話，證人吳峻翰問伊那裡有沒有愷他命，伊說伊男朋友那裡應該有，伊就上車跟被告葉巍樺說證人吳峻翰要拿愷他命，後來他們愷他命交易完後，證人吳峻翰又問伊有沒有搖頭丸，伊就上車問被告葉巍樺，被告葉巍樺說還剩下2 顆，後來他們就交易搖頭丸。當天伊有下車問證人吳峻翰，證人吳峻翰才又說要搖頭丸。伊有再下車跟證人吳峻翰說也有搖頭丸等語。證人吳峻翰則證稱：當天伊有先上車，後來問一問之後才在車窗外交易，伊有透過被告林佳燕問被告葉巍樺有沒有搖頭丸及愷他命，被告林佳燕問一問後，伊才跟被告葉巍樺交易等語（99偵3784號卷㈢第191 、192 頁；100 偵緝70號卷第63頁反面、第64頁正面）。足見被告林佳燕及證人吳峻翰，就檢察官嗣後所訊問之問題「當天是林佳燕下車叫吳峻翰上車，吳峻翰上車之後問葉巍樺有無愷他命，然後吳峻翰又下車，林佳燕下車去找吳峻翰，而吳峻翰又問林佳燕有沒有搖頭丸，林佳燕又上車問葉巍樺，葉巍樺說有，之後吳峻翰就在車窗外跟坐在車內的葉巍樺交易，葉巍樺收了錢之後，也有下車去換零錢找錢給吳峻翰」，均回答是、對等語（99偵3784號卷㈢第191 頁；100 偵緝70號卷第63頁反面），應係被告林佳燕與證人吳峻翰，經由檢察官就相關交易細節訊問後，逐一回想交易過程後所為真實之回答，應可採信。而且，證人吳峻翰及被告林佳燕於本院審理中，亦均證稱證人吳峻翰係拿到愷他命之後，有再上車與被告葉巍樺交易搖頭丸等語（99訴632 號卷㈤第59頁正面、第65頁反面；100 訴265號卷第66頁正面、第72頁反面）。綜上觀之，當天在速邁樂加油站交易毒品之過程，應係雙方到達該處後，被告林佳燕下車叫證人吳峻翰坐上被告葉巍樺之車輛後座，證人吳峻翰在車上與被告葉巍樺談妥第三級毒品愷他命之交易數量、價格後，隨即下車，並自車窗外取得第三級毒品愷他命。嗣被告林佳燕再下車叫證人吳峻翰上車，證人吳峻翰上車後再與被告葉巍樺交易搖頭丸，而於拿到搖頭丸後，再一併交付現金予被告葉巍樺，被告葉巍樺則下車更換百元鈔，再退還500 元予證人吳峻翰。

４、被告林佳燕及證人吳峻翰於本院審理中證述被告葉巍樺係無償轉讓第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰施用云云，不足採信：

⑴、被告林佳燕於本院100 年6 月7 日審理中雖證稱：當時證人吳峻翰說要跟被告葉巍樺買2 顆搖頭丸，被告葉巍樺說不用啦，要直接請證人吳峻翰，當時證人吳峻翰有拿錢給被告葉巍樺，被告葉巍樺說不用，說要請證人吳峻翰，沒有跟證人吳峻翰收錢；證人吳峻翰講說要買搖頭丸，被告葉巍樺有因為這樣下去換錢，換好了後也把搖頭丸給對方（指證人吳峻翰），對方也把錢交給了被告葉巍樺，後來被告葉巍樺才說算了請他，就把錢退還給被告葉巍樺；被告葉巍樺把錢還給證人吳峻翰之過程伊有看到云云（99訴632 號卷㈤第35頁反面、第37頁正面、第44頁正面；100 訴265 號卷第49頁反面、第51頁正面、第58頁正面）。證人吳峻翰於本院100 年6月8 日審理中雖亦證稱：被告葉巍樺下車換錢之後，拿百元鈔給伊，後來伊要下車之前，他叫伊把百元鈔還他，他拿1張千元鈔給伊，他說搖頭丸算他請伊；那天實際上只買到愷他命，搖頭丸是人家免費送的云云（99訴632 號卷㈤第63頁正面、第66頁正面、第70頁正面；100 訴265 號卷第70頁正面、第73頁正面、第77頁正面）。惟查被告林佳燕及證人吳峻翰於歷次警詢（此部分作為彈劾證據）、偵訊過程中，均未提及任何被告葉巍樺有於向證人吳峻翰收取毒品款項後，再向證人吳峻翰表示要免費請證人吳峻翰施用第二級毒品搖頭丸，而退還該部分款項予證人吳峻翰之情事，有各該筆錄在卷可佐，其2 人於本院審理中方為上開一致之證述，是否可信誠屬有疑。

⑵、復觀以被告葉巍樺確實有於收受證人吳峻翰所交付之購買毒品現金後，下車前往加油站換百元鈔，並交付部分百元鈔予證人吳峻翰等情，迭據證人吳峻翰及被告林佳燕於偵訊及本院審理時證述明確（證人吳峻翰部分見99偵3784號卷㈢第190 頁、99訴632 號卷㈤第60頁反面、第63頁正面、第66頁正面；100 偵緝70號卷第63頁正面、100 訴265 號卷第67頁反面、第70頁正面、第73頁正面；被告林佳燕部分見99偵3784號卷㈢第180 頁、99訴632 號卷㈤第36頁反面、第37頁正面；100 偵緝70號卷第60頁正面、100 訴265 號卷第50頁反面、第51頁正面）。而被告葉巍樺販賣予證人吳峻翰之第三級毒品愷他命價格係2,300 元，第二級毒品搖頭丸之價格則係1,200 元，業據認定如前２所述，被告葉巍樺與證人吳峻翰並不相識，當無理由無償轉讓1,200 元之第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰施用之理。況且，倘被告葉巍樺確有意免費提供第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰施用，其何需大費周章，於收受證人吳峻翰交付之千元鈔後，特地下車換百元鈔，將百元鈔找給證人吳峻翰後，再請證人吳峻翰將前開百元鈔還給伊，伊並將1 張千元鈔還給證人吳峻翰？被告葉巍樺此部分之舉措，顯與事理相違，不足採信。此益徵證人吳峻翰及被告林佳燕於本院審理時所為此部分之證述均是偏坦被告葉巍樺所為之證述，不足採為有利於被告葉巍樺之認定，而應以渠等於99年9 月20日偵訊中之證述，較可採信。

５、被告林佳燕僅就販賣第三級毒品愷他命予證人吳峻翰部分，與被告葉巍樺有犯意聯絡及行為分擔：

⑴、證人吳峻翰於偵訊中證稱：伊與被告林佳燕聯絡時，只問他在哪裡，伊要去找他，伊在電話中沒有說得很清楚，但是他們應該知道伊要買毒品等語（99偵3784號卷㈢第190 頁；100 偵緝70號卷第63頁正面）；於本院審理中亦證稱：伊請證人張裕傑代為撥打電話予被告林佳燕的意思（即附表二編號㈡①之通訊監察譯文部分），是被告林佳燕知道的話可能知道是這樣子（指要購買愷他命），見面時有跟被告林佳燕講明等語（99訴632 號卷㈤第58頁反面、第59頁正面；100 訴265 號卷第65頁反面、第66頁正面）。核與被告林佳燕證稱：之前證人張裕傑有跟伊講電話要接，他就說「要跟你．．．」，伊就大概知道他要叫伊幫忙問愷他命的東西；因為伊只是知道證人吳峻翰、張裕傑玩Ｋ比較多等語（99訴632 號卷㈤第32頁正面、第38頁反面；100 訴265 號卷第46頁正面、第52頁反面）相符。足認被告林佳燕於接獲證人吳峻翰請證人張裕傑代為撥打之電話時，即已知悉該通電話通話目的係為了購買毒品愷他命。

⑵、證人吳峻翰於本院審理時證稱：伊在電話中跟被告林佳燕講話內容是想買愷他命，搖頭丸是臨時起意的等語（99訴632號卷㈤第66頁反面、第67頁正面；100 訴265 號卷第73頁反面、第74頁正面），核與證人張裕傑證稱：附表二編號㈡①、②之通話，係伊與被告林佳燕之通話，目的在問被告林佳燕是否可以替伊拿到愷他命等語（99訴632 號卷㈤第74頁反面、第75頁正面；100 訴265 號卷第81頁反面、第82頁正面）相符。且觀諸證人吳峻翰購買毒品愷他命及搖頭丸之過程，係先拿到愷他命後再拿到搖頭丸（詳上開３所述），則倘證人吳峻翰於請證人張裕傑代為與被告林佳燕聯絡（附表二編號㈡①及②），及其嗣後自行與被告林佳燕聯絡（附表二編號㈡③至⑦）當時，除了購買愷他命之意思外，尚有購買搖頭丸之意思時，應該會在第1 次拿到愷他命之同時，一併拿到搖頭丸，何需分2 次拿取？綜上足認被告林佳燕所辯：伊不知道證人吳峻翰、張裕傑要買搖頭丸，但伊知道他們要買愷他命等語（99偵3784號卷㈢第181 頁；100 偵緝70號卷第60頁反面），應可採信。

⑶、承上二、㈡、２、⑶前段所述，證人吳峻翰雖於本院審理時證稱：伊是跟被告林佳燕聯絡，但是是跟男生（指被告葉巍樺）買的云云（99訴632 號卷㈤第72頁正面；100 訴265 號卷第79頁），被告林佳燕亦一度辯稱：伊只有幫忙聯絡而已云云（99訴632 號卷㈤第92頁反面；100 訴265 號卷第99頁反面）。惟被告林佳燕與被告葉巍樺於案發當時為男女朋友，一同居住於雲林縣斗六市○○街177 號租屋處，此為被告林佳燕、葉巍樺所不否認，而被告林佳燕於警詢中亦自承：因被告葉巍樺之前有跟伊說，如果有朋友要購買毒品愷他命，叫伊跟被告葉巍樺聯絡，被告葉巍樺再去跟購毒者交易等語明確（彰警7522號卷第9 頁正面；彰警8466號卷第27頁正面）。且觀諸前開被告林佳燕與證人吳峻翰、張裕傑間之通訊監察譯文，受證人吳峻翰所託之證人張裕傑，係先於99年5 月27日19時43分、20時30分許，與被告林佳燕聯繫，以暗語「要跟你……」表示欲購買愷他命之意思，並且表示等一下要前往斗六找被告林佳燕，經被告林佳燕應允後（附表二編號㈡①及②部分，99訴632 號卷㈠第207 頁正面、反面；100 偵緝70號卷第38頁），證人吳峻翰再於同日21時48分、49分、22時7 分、9 分及15分許，與被告林佳燕聯繫，約定在斗六市速邁樂加油站見面（附表二編號㈡③至⑦部分，99訴632 號卷㈠第208 頁正面、反面；100 偵緝70號卷第39至41頁）。被告林佳燕於告知被告葉巍樺有人要購買愷他命，約定在速邁樂加油站見面後，有隨同被告葉巍樺一同前往約定地點速邁樂加油站，與證人吳峻翰見面（詳如前１所述），且其於被告葉巍樺與證人吳峻翰交易愷他命時，亦在現場目睹一切經過。綜上堪認被告林佳燕將「證人吳峻翰可透過伊購得毒品」之訊息告訴證人吳峻翰，積極引介證人吳峻翰與被告葉巍樺見面，並將被告葉巍樺帶往進行毒品交易之地點，復於交易當時在場，顯係基於幫助被告葉巍樺販賣第三級毒品愷他命之意思而參與犯罪，所參與者又為聯絡「毒品買賣、交付毒品」之行為，係屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣第三級毒品罪責，其就犯罪事實欄二、㈠所載犯行，與被告葉巍樺具有犯意聯絡及行為分擔。

６、被告林佳燕就被告葉巍樺販賣第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰部分，主觀上應係為幫助證人吳峻翰施用第二級毒品，而非為與被告葉巍樺共同販賣第二級毒品：

⑴、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受者人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度臺上字第2028號判決意旨參照）。

⑵、就當天購買第二級毒品搖頭丸之經過，證人吳峻翰於99年9月20日偵訊中證稱：當天伊問完被告葉巍樺有無愷他命後下車之後，被告林佳燕有下車找伊，伊又問被告林佳燕有沒有搖頭丸等語（99偵3784號卷㈢第191 頁；100 偵緝70號卷第63頁反面），於本院審理中證稱：伊下車後又上車問被告葉巍樺有沒有搖頭丸；當天買搖頭丸是臨時起意等語（99訴632 號卷㈤第67頁反面、第68頁正面、第71頁正面、第74頁正面；100 訴265 號卷第60頁反面、第61頁正面、第64頁正面、第67頁正面），其雖就係向何人問有無搖頭丸乙情證述不一，惟就「有於下車後再問有沒有搖頭丸」乙節則相一致。另被告林佳燕於99年9 月20日偵訊時證稱：證人吳峻翰與被告葉巍樺愷他命交易完後，證人吳峻翰又問伊有沒有搖頭丸，伊就上車問被告葉巍樺等語（99偵3784號卷㈢第191 頁；100 偵緝70號卷第63頁反面），於本院審理中證稱：交易完愷他命後，被告吳峻翰下車，伊就下車問他「然後呢」，他就上車坐後面，問被告葉巍樺那邊有沒有「丸子」（指搖頭丸），伊說伊不知道，然後他們（指證人吳峻翰及被告葉巍樺）自己講等語（99訴632 號卷㈤第49頁正面、反面、第54頁反面；100 訴265 號卷第35頁正面、反面、第40頁反面），其就「證人吳峻翰有於下車後再問有沒有搖頭丸」乙節亦相一致。而且被告林佳燕於本院審理時亦證稱：當時伊不知道被告葉巍樺身上有搖頭丸，只知道他身上有愷他命等語（99訴632 號卷㈤第54頁正面；100 訴265 號卷第40頁正面）。再參酌被告林佳燕於抵達現場前並不知道證人吳峻翰有要購買毒品搖頭丸（詳如前５、⑵所述）等情，足認證人吳峻翰一開始與被告林佳燕聯繫時，主觀上確實僅有要購買毒品愷他命之意思，而於取得愷他命下車之後，方臨時起意欲購買毒品搖頭丸（證人吳峻翰雖於99年7 月27日警詢、99年7月27日偵訊時均證稱係同時拿到愷他命及搖頭丸云云，惟此部分與本院認定其係先拿到愷他命後再拿到搖頭丸之事實不符，因此其於警詢、偵訊時關於此部分之證述，自不採作為認定分次取得愷他命、搖頭丸經過之證據）。

⑶、當天在速邁樂加油站交易毒品之過程，應係雙方到達該處後，被告林佳燕下車叫證人吳峻翰坐上被告葉巍樺之車輛後座，證人吳峻翰在車上與被告葉巍樺談妥第三級毒品愷他命之交易數量、價格後，隨即下車，並自車窗外取得第三級毒品愷他命。嗣被告林佳燕再下車叫證人吳峻翰上車，證人吳峻翰上車後再與被告葉巍樺交易搖頭丸，而於拿到搖頭丸後，再一併交付現金予被告葉巍樺等情，業據認定如前３所述。而且，被告林佳燕於抵達現場前並不知道證人吳峻翰有要購買毒品搖頭丸，被告林佳燕當時亦不知道被告葉巍樺有攜帶搖頭丸，而係因證人吳峻翰臨時起意要購買搖頭丸，向被告林佳燕詢問，被告林佳燕始詢問被告葉巍樺，經被告葉巍樺告以有搖頭丸可販賣後，再轉告證人吳峻翰，而由證人吳峻翰與被告葉巍樺完成搖頭丸之毒品交易行為。因此，依其情形，被告林佳燕係基於購買者地位，代證人吳峻翰向被告葉巍樺詢問是否有第二級毒品搖頭丸，並無積極證據足資證明被告林佳燕與被告葉巍樺就販賣第二級毒品搖頭丸部分，有犯意聯絡、行為分擔。公訴意旨此部分應予更正。

７、此外，復有如附表二編號㈡①至⑦之通訊監察譯文（99訴632 號卷㈠第207 頁反面至第208 頁反面；100 偵緝70號卷第38至41頁）、本院99年聲監字第250 號通訊監察書（100 偵緝70號卷第48至49頁）附卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，此部分之事實堪以認定。

㈣、營利意圖：承上二、㈢所述，查本件被告林佳燕、葉巍樺共同販賣毒品愷他命犯行及被告葉巍樺單獨販賣毒品搖頭丸之犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品愷他命、搖頭丸所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命、搖頭丸量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本件被告林佳燕、葉巍樺確有共同販賣愷他命予證人吳峻翰1 次、被告葉巍樺確有單獨販賣搖頭丸予證人吳峻翰1 次等情，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是先前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻提供愷他命、搖頭丸予他人施用。加以本院審酌被告林佳燕、葉巍樺與購毒者吳峻翰間並無特別之親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者吳峻翰亦證述其向被告林佳燕、葉巍樺購買毒品愷他命、向被告葉巍樺購買毒品搖頭丸時，有約定須交付特定數額之金錢為代價，屬有償之行為，被告林佳燕、葉巍樺於行為時均係22歲之成年人，其對於販賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而提供第三級毒品愷他命及第二級毒品搖頭丸予吳峻翰施用之理。是以，本院認為被告林佳燕、葉巍樺於販賣上開毒品愷他命予吳峻翰、被告葉巍樺販賣上開毒品搖頭丸予吳峻翰之際，其2 人主觀上顯均係基於販賣營利之意圖灼明。

㈤、綜上所述，被告林佳燕、葉巍樺上開共同販賣第三級毒品愷他命予證人吳峻翰1 次，被告葉巍樺單獨販賣第二級毒品搖頭丸予證人吳峻翰1 次，被告林佳燕幫助證人吳峻翰施用第二級毒品搖頭丸之犯行，事證明確，均堪認定。

叁、有罪部分之論罪科刑：

一、被告所犯罪名：

㈠、按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號判決參照），證人吳峻翰自承其於99年5 月初開始施用毒品搖頭丸，最後一次是於99年7 月25日施用，所施用之搖頭丸是向「寶寶」（指被告林佳燕）所購買等語（彰警7522號卷第40頁反面；彰警8466號卷第60頁正面），堪認證人吳峻翰於99年5 月27日在被告林佳燕幫助下所購得之毒品搖頭丸已施用完畢。

㈡、核被告林佳燕就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實欄二、㈡所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。又檢察官起訴雖認被告林佳燕就犯罪事實欄

二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，實有誤會，已如前述，然此部分事實業經本院於審理時實質調查，且其社會基本事實同一，爰變更公訴人此部分所引用之起訴法條。核被告葉巍樺就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一、㈡及二、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。

㈢、被告葉巍樺販賣第二級毒品搖頭丸前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收；另被告林佳燕幫助施用第二級毒品搖頭丸而持有第二級毒品之低度行為，亦為幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又本件並無證據證明被告林佳燕、葉巍樺為販賣而持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告林佳燕、葉巍樺為販賣第三級毒品愷他命而持有愷他命之行為即毋庸論述。被告林佳燕、葉巍樺所為如犯罪事實欄一、㈠販賣第三級毒品未遂部分，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度各減輕其刑。

㈣、被告林佳燕、葉巍樺2 人間，就犯罪事實欄一、㈠所載販賣第三級毒品未遂之犯行，及犯罪事實欄二、㈠所載販賣第三級毒品既遂之犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤、被告葉巍樺之辯護人雖為其辯護稱：依起訴書犯罪事實之描述，被告葉巍樺販賣第三級毒品愷他命予證人黃任緯之犯行，2 次時間十分密接，且地點均係在雲林縣斗六市○○○街某統一超商碰面，且就證人黃任緯之想法，就是要買到第三級毒品愷他命，如附表二編號㈠①及②聯絡後沒有完成交易，當然一定會再聯絡，直到交易完成為止，因此2 次交易第三級毒品愷他命之行為，應屬接續犯云云。惟查刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度臺上字第1845號判決意旨參照）。而且，刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之（最高法院98年度臺上字第5472號判決意旨參照）。本件被告葉巍樺所為犯罪事實欄一、㈠及㈡犯行，係先由證人黃任緯與被告林佳燕聯繫，再由林佳燕通知被告葉巍樺前往約定地點，惟因未攜帶足夠之愷他命而無法完成交易而未遂，證人黃任緯與被告葉巍樺間並無相約進行2 次交易。嗣證人黃任緯再於相隔約9 小時後，再度撥打電話，而由被告葉巍樺接聽，並前往約定地點完成交易。準此，被告葉巍樺所犯犯罪事實欄一、㈠及㈡之犯行，並無各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開之情形，當無論以接續犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。辯護人此部分之辯稱，容有誤會。

㈥、另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院99年度臺上字第6167號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品與販賣第二級毒品（或幫助施用第二級毒品），本屬獨立罪名，有其中一販賣第三級毒品或販賣第二級毒品行為（或幫助施用第二級毒品行為）即足構成犯罪，倘若兼而有之，按諸販賣第三級毒品之性質或結果，並非當然含有販賣第二級毒品（或幫助施用第二級毒品）之成分，難謂其間有吸收關係，況刑法修正刪除牽連犯等規定後，行為單複數之概念亦有必要視具體個案重行檢視、理解，而非當然拘泥於過往，苟在行為人販賣第三級毒品之原因，而接續產生販賣第二級毒品（或幫助施用第二級毒品）之結果，其販賣第三級毒品與接續販賣第二級毒品（或幫助施用第二級毒品）間，行為殊屬局部同一，參諸上揭說明，自可認屬同一行為，而不生行為複數之問題。準此，被告葉巍樺犯罪事實欄二、㈠及㈡販賣第三級毒品而接續販賣第二級毒品之行為，係以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。另被告林佳燕犯罪事實欄二、㈠及㈡販賣第三級毒品而接續幫助施用第二級毒品之行為，係以一行為觸犯上開二罪名，亦為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

㈦、被告林佳燕所犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品既遂罪（附表一編號㈠、㈢），被告葉巍樺所犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪（附表一編號㈠、㈡、㈢），犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

二、按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。經查：

㈠、被告林佳燕就犯罪事實欄一、㈠及二、㈠犯行，於99年8 月5 日警詢、99年9 月6 日偵訊、99年9 月20日偵訊及本院審理中，就其所參與之犯罪情節均自白犯行，有各該筆錄可按，是其上開所犯販賣第三級毒品未遂、既遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（販賣第三級毒品未遂犯行部分，則遞減輕其刑）。

㈡、被告葉巍樺①就犯罪事實欄一、㈠犯行，於100 年3 月17日警詢中坦承犯行（100 偵緝70號卷第27頁），於本院審理中亦自白犯行，是其上開所犯販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減輕其刑。②就犯罪事實欄一、㈡犯行，於100 年3 月16日偵訊中否認有跟被告林佳燕拿毒品給別人（100 偵緝70號卷第17頁），於100 年3 月17日警詢中亦未坦承此部分之犯行（同上卷第28頁），是被告葉巍樺並未自白此部分之犯罪。③就犯罪事實欄二之犯行，被告葉巍樺於警詢、偵訊及本院審理中均否認犯行，亦未自白此部分之犯罪。

三、刑法第59條之適用：

㈠、被告林佳燕之辯護人雖辯護以：被告林佳燕年紀較輕，教育智識程度不高，本身亦有工作，僅因誤交損友（前男友葉巍樺）致受到牽連，但被告林佳燕本身並無販毒營利之行為，且被告林佳燕於犯後坦承犯行，顯有悔意，而由被告林佳燕犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，佐以被告林佳燕於本案警詢、偵查、審理中均坦承犯行之事實觀之，被告林佳燕之犯後態度尚佳；參以被告林佳燕犯罪之情節並非重大不赦，亦非毫無可憫恕之處，是若以毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定之刑度判刑，對被告林佳燕而言仍屬過重，且如此反不足以達毒品危害防制條例第17條第2 項規定，鼓勵犯罪行為人於犯罪後勇於自白犯罪之立法旨意，是仍有必要予以差別性待遇，以體現法院對於不同犯罪情狀、犯罪後態度等予以寬嚴不一之懲處，而非一概視之，爰請考量是否有適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云。被告葉巍樺之辯護人則辯護以：被告葉巍樺就販賣愷他命予黃任緯部分坦承犯行，犯後態度良好，其係因黃任緯一再要求，才販賣第三級毒品愷他命予黃任緯，爰請審酌是否以刑法第59條規定酌減其刑云云。

㈡、按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告林佳燕就犯罪事實欄一、㈠及二、㈠之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，業經本院認定如前，則各罪減輕其刑後（犯罪事實欄一、㈠部分係遞減輕其刑），其法定最低刑度已分別由原來之5 年以上有期徒刑可減至1 年3 月、2 年6 月以上有期徒刑。被告葉巍樺就犯罪事實欄一、㈠之犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，亦據認定如前，則經依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑後，其法定最低刑度已由原來之5 年以上有期徒刑可減至1 年3 月以上有期徒刑。是以，必其等之犯罪情狀可憫恕，認為如分別量處上開法定最低度刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。況且，單純犯罪情節輕微、犯人之犯罪動機、品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告林佳燕、葉巍樺坦承上開犯行，勇於認錯承擔此部分罪責，態度可取，但就被告林佳燕、葉巍樺上開犯罪情節觀之，其2 人所犯各罪，犯罪情節尚難謂輕微，且依犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，再者，被告2 人所犯上開犯行，其法定最低度刑既已分別由原來之5 年以上有期徒刑，可減至1 年3 月、2 年6 月以上，並無過重之情形，是被告2 人之辯護人均請求就其2 人所犯上開犯行再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。

四、爰審酌被告林佳燕並無刑案紀錄，被告葉巍樺於本案犯行前，並無犯罪遭判處刑罰確定之紀錄之素行；被告林佳燕、葉巍樺為貪圖不法利益，而分別起意販賣第三級毒品，被告葉巍樺更販賣第二級毒品，被告林佳燕幫助吳峻翰施用第二級毒品搖頭丸，所為均足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，而衡及：被告林佳燕、葉巍樺所犯犯罪事實欄一、㈠之犯行，並未交易成功，所產生之危害較小；被告林佳燕、葉巍樺所為販賣毒品之種類、次數、對象人數、所得金額（被告林佳燕與被告葉巍樺共同販賣第三級毒品既遂犯行，實際款項由被告葉巍樺收取）、販賣毒品之期間長短，及被告林佳燕幫助施用毒品並未獲得利益等情，堪認被告林佳燕、葉巍樺之惡性與大量長期販賣毒品者有異，犯罪情節較輕微，暨被告林佳燕犯後坦承全部犯行，被告葉巍樺犯後僅坦承犯罪事實欄一之犯行，就犯罪事實欄二之犯行，在犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，兼衡被告林佳燕自陳學歷為國中畢業之智識程度、無工作，被告葉巍樺自陳學歷為國中肄業之智識程度、從事油漆工作等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。復考量被告林佳燕、葉巍樺之人格特質及復歸社會的可能，再參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告林佳燕、葉巍樺定應執行之刑如主文所示，以期兼顧對於被告林佳燕、葉巍樺之警示及更生。至於被告林佳燕之辯護人雖請求為被告林佳燕為緩刑之宣告，惟本案就被告林佳燕所量處之刑逾有期徒刑2 年，不符合刑法第74條第1 項之要件，辯護人此部分之主張，尚難憑採。

五、沒收：

㈠、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。經查，被告葉巍樺所犯犯罪事實欄一、㈡及二、㈠、㈡犯行，其犯罪所得合計5,500 元（分別為2,000 元、2,300元、1,200 元），雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及上開說明，應分別在其及共同正犯林佳燕所犯各罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告葉巍樺之財產抵償之（金錢無從追徵其價額，其中犯罪事實欄

二、㈠部分，應與林佳燕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與林佳燕之財產連帶抵償）。

㈡、被告林佳燕、葉巍樺所犯犯罪事實欄一、㈠及二、㈠犯行，所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告林佳燕所有（因行動電話之服務須以SIM 卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM 卡所有權移轉於消費者，是以行動電話之SIM 卡應認為係屬客戶所有。上開門號0000000000號SIM 卡雖為許金字所申請《99訴632 號卷㈡第29頁》，惟申請後SIM 卡由被告林佳燕所持用，被告林佳燕並供稱上開行動電話係綽號「銀任」之男子送給伊使用，由伊儲值後使用等語《99訴632 號卷㈢第115 頁反面》，則上開行動電話1 支《含SIM 卡1 張》自為被告林佳燕所有），並以之用於上開犯行，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其及共同正犯葉巍樺所犯各罪主文下宣告沒收。

㈢、至於被告葉巍樺雖於犯罪事實欄一、㈠犯行中持用門號0000000000號行動電話，與被告林佳燕聯繫交易毒品事宜（即附表二編號㈠②及③）所用之物，惟並未扣案，門號申請人為高碧鈴（99訴632 號卷㈡第31頁），並無證據證明係被告葉巍樺所有，自不宣告沒收。另被告葉巍樺雖於犯罪事實欄一、㈡犯行中持用被告林佳燕所有之上開門號0000000000號行動電話，與黃任緯聯繫交易毒品事宜，惟上開行動電話係被告林佳燕所有，並無證據證明係被告葉巍樺所有，亦不宣告沒收。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告林佳燕與被告葉巍樺基於販賣第三級毒品毒品以營利之犯意聯絡，於99年5 月23日21時47分、22時50分、23時5 分許，由被告葉巍樺持用門號0000000000號行動電話，接獲黃任緯之來電後，與黃任緯相約在雲林縣斗六市○○○街附近某統一超商見面。而由被告葉巍樺於同日稍後在該處以2,000 元之價格販賣重量5 公克之第三級毒品愷他命予黃任緯。因認被告林佳燕此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。公訴人認被告林佳燕涉犯上開犯行，無非係以：⒈被告林佳燕於警詢、偵訊及羈押調查時之供述。⒉證人黃任緯於警詢、偵訊時之證述。⒊如附表二編號㈠⑥至⑧所示之通訊監察譯文。⒋本院99年度聲監字第250 號通訊監察書。⒌扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為主要論據。

三、訊據被告林佳燕固自白有參與犯罪事實欄一、㈠之犯行，惟該次毒品交易因被告葉巍樺未攜帶足夠之毒品愷他命而未完成交易，證人黃任緯始再於約9 小時後撥打門號0000000000號行動電話，而由被告葉巍樺接聽，並由被告葉巍樺前往約定地點完成毒品交易等情，均據認定如前。因此，本件被告林佳燕是否有參與犯罪事實欄一、㈡之犯行，應以其主觀是否知悉被告葉巍樺有再度販賣毒品予黃任緯之意思，而與被告葉巍樺有犯意聯絡而定。經查，被告林佳燕與被告葉巍樺當時雖為男女朋友關係，惟本件除被告葉巍樺用於毒品交易所用之行動電話為被告林佳燕所有外，與黃任緯聯絡、前往約定地點、交易毒品、收取款項之人，均為被告葉巍樺，而非被告林佳燕，被告葉巍樺亦供稱：伊過去交易被告林佳燕並不知道，沒有人跟伊一起去，印象中好像伊自己去的等語（99訴632 號卷第89頁反面；100 訴265 號卷第96頁反面）。證人黃任緯於警詢、偵訊中亦未證述被告林佳燕有何參與犯罪事實欄一、㈡之犯行，有各該筆錄可佐。而附表二編號㈠⑥至⑧所示之通訊監察譯文中，並無被告林佳燕之通話，另本院99年度聲監字第250 號通訊監察書僅能證明上開通訊監察譯文係合法監聽而來，且扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）亦僅能證明該行動電話為被告林佳燕所有，而就上開行動電話當時為何由被告葉巍樺所持用乙節，被告葉巍樺及林佳燕均供稱：忘記了等語（99訴632號卷㈤第89頁反面；100 訴265 號卷第96頁反面），是尚難僅因被告林佳燕與被告葉巍樺當時為男女朋友，且上開行動電話為被告林佳燕所有，即認定被告林佳燕有與被告葉巍樺就此部分之犯行有犯意聯絡。綜上，本院依檢察官所提出之證據或指出之證明方法，均無法使本院就被告林佳燕被訴犯罪事實欄一、㈡販賣第三級毒品愷他命予黃任緯既遂之犯行產生有罪之確信；此外，復查無其他積極證據以資證明被告林佳燕有公訴意旨所指此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能證明被告林佳燕此部分犯罪，原應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開起訴有罪部分（即犯罪事實欄一、㈠），係實質上一罪關係（此觀諸99偵3784號起訴書第20頁及100 偵緝70號追加起訴書第3 頁，就被告林佳燕所犯罪名部分，並未認定有涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪名自明），爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第30條第1 項、第55條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。