云云，然此訴願決定之理由顯將架空行政救濟制度中不利益變更禁止原則之規定，徒使不利益變更禁止原則之規定形同具文，實不足採：訴願決定中另認為本件被告已於

揆諸前揭判決意旨，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。

準此，關於事實認定及法律適用，原則上不受不利益變更禁止原則之拘束。

惟原判決既因未及審酌適用判決後生效施行之上揭刑法沒收條文，為本院撤銷，本院基於以下論理，認為本案並無準用前揭刑事訴訟法第370條第1項前段所定「不利益變更禁止原則

另數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

；惟按分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，均分別定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上固應受不利益變更禁止原則之拘束。

裁定自仍應受不利益變更禁止原則之拘束，否則即屬違法。

綜據上述，本院認為本案犯罪所得所涉刑法沒收規定，並不具等同於刑罰之制裁性質，且為立法者有意排除於不利益變更禁止原則之外，故不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之限制

原審未察，合併定其應執行刑為有期徒刑1年9月，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違法。

因此刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束

是以，原裁定就其附表編號1至5定應執行刑為有期徒刑11年10月，已逾先前A裁判及B裁判各自定執行刑之總和即10年10月（7年+3年10月），顯與不利益變更禁止原則相悖

，亦有不利益變更禁止原則之準用。

本件原審定應執行有期徒刑1年4月，已逾上開應執行刑有期徒刑11月加計宣告刑有期徒刑3月之總和，違背不利益變更禁止原則，顯有未洽。

刑時，亦有不利益變更禁止原則之準用。

該條第1項規定之「不得諭知較重於原審判決之刑」即所謂不利益變更禁止原則，立法意旨係為保障被告之上訴權，避免被告上訴第二審請求救濟卻造成更不利益之宣告刑及定應執

1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。

又按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

即於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。

……」，亦肯認復查程序有不利益變更禁止原則之適用。