一 關於地上權，當事人未訂定存續期間者，依民法第八百三十四條第一項但書規定，應從習慣。亦即有永久存續之習慣，為永久存續之地上權；有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣，則以工作物或竹木之存在期間為其存續期間。如無習慣時，究應如何處理？或有不同見解，惟似可參照前大理院民國五年上字第一二一一號判例意旨辦理，即由當事人請求法院斟酌工作物之種類、性質或可利用之時期予以酌定之。本件未定期之地上權，於前開問題未解決前，似不宜逕依貴部五十年二月六日台內地字第五二二七三號代電之釋示處理。 二 關於地上權，其縱的範圍，除於設定時特約限於地上或其他一定之範圍外，應與土地所有權人使用土地之範圍相同，及於該土地之上下，及不宜拘泥於民法第八百三十二條規定「土地上」之文義，而解釋為以「地面為限」。 三 本件省○○金庫於○○宮所有之○○市○○段○小段○○○○地號之土地設定地上權，依附件台灣省屏東縣政府八十年二月二十二日八○屏府建管字第二二○九七號函說明二所示，「他項權利證明書，權利事項註明本號地上權以建築改良物為目的」，則省○○金庫自應受該使用目的之拘束。

一 按民法第六百八十八條第一項規定：「合夥人之開除，以有正當理由為限。」第二項規定：「前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，……」據此規定，是否得同時開除二人以上之合夥人或以少數合夥人開除多數合夥人，解釋上似可有二說： (一) 肯定說：按本條第二項所謂「應以他合夥人全體之同意為之」，就文義解釋，僅係指應經被開除者以外之其他合夥人全體一致之同意而言，至於被開除者之人數，似未有限制，故如有合夥人五人，意見分為兩派，則不論甲組三人欲將乙組二人開除，或乙組二人欲將甲組三人開除，祗須有正當理由，應均無不可；至於其理由正當與否，若有爭執，可循訴訟途徑請求法院裁判之。 (二) 否定說：按本條立法意旨係顧慮被開除之合夥人，於名譽上或財產上恐或不免受有重大之影響，故明定開除之要件，俾免濫行開除，根據以上立法精神觀察，如同時開除二人以上之合夥人，被開除人中之一人就其他被開除人之開除不予同意時，似無法認為已經「他合夥人全體之同意」。且如認得同時開除二人以上，則合夥人間將生二派之對立，多數者固得將少數者開除，少數者亦得將多數者開除，不僅不合理，且有礙合夥事業之發展。 (詳讀參見史尚寬先生著債法各論第六九一、六九二頁) 二 以上二說，就民法第六百八十八條之立法本旨，並徵諸來函所引大理院三年上字第一三○號及最高法院二十年上字第一六八二號判例意旨，似以否定說較為可採。

刑法第四十六條以羈押日數折抵刑期之規定，應從有利被告之原則解釋，其羈押時間，雖未滿一日，仍准予折抵刑期一日，貴處原擬意見，尚無不合。 附台灣高等法院檢察處原函要旨： 查刑法第四十六條關於裁判確定前羈押日數抵算之規定，原為重視被告身體自由而設，故羈押日數之折抵，應從有利於被告之原則解釋，雖羈押未滿一日，仍准予折抵刑期一日。 (參照大理院七年統字第八八八號解釋)

軍人某乙收受賄款，經依陸海空軍刑法收受賄賂罪判決確定，因該法就犯罪所得財物無沒收追繳之規定，故未宣告沒收追繳，現究可否再行諭知沒收？似應依刑法上沒收之一般法理決之。查沒收除係就違禁物為之者外，應於裁判時併宣告之，刑法第四十條定有明文。核本案財物之性質並非違禁物，揆諸前揭法條規定，似已無補救之餘地，國防部呈院文內所擬子說中引述前大理院統字第一四七七號解釋，係現行刑法公佈實施以前由大理院所著，似難再行適用。又沒收為國家刑罰權之乙種，應依刑事訴訟程序行使，除有私法上侵權行為之發生外，尚不得逕認為民法上之權利而提起民事訴訟。

查司法院院字第六九三號解釋載：「扣押之贓物應發還被害人者，如被害人所在不明，經布告而未據聲請發還，應以其物歸屬國庫，其非被害人而對贓物有權利關係者，祇得依民訴訟程序主張其權利，不得認為應受發還之人」；本案如原呈所云：現在扣押中之七千元，既為被告因受賄所得，則該被告顯非被害人，即不得認為應受發還之人，再查前大理院十年統字第一四七七號解釋：「應行沒收之物，如審判衙門不能宣告沒收，或漏未宣告，檢察官廳得斟酌情形，施以沒入處分」，此項釋例在現行司法法規雖無明文，但按諸前開司法院解釋及現行刑事訴訟法第四百七十九條第一二項之精神，自可參照。

按收養為法律行為之一種，固為學者所不爭，惟此種法律行為究屬一方行為 (或單獨行為) ，抑屬契約，學說上仍有爭論，惟通說則採契約說，蓋收養者與被收養者必有創設親子關係之合意，其收養關係始能成立，此種合意須以意思表示為之，因收養為身分上行為，應尊重本人之意思，不能由他人代理，收養者與被收養者祇須為契約之當時，實質上有此意思能力為已足；至民法第一千零七十九條但書所定之自幼撫養，似屬一方行為，然此種祇能解為要式行為之例外，前大理院五年上字第二六九號判例，亦承認立嗣為雙方同意行為，嗣子與民法施行後之養子性質亦復相似。至若被收養人年尚幼小，假使全然不能為意思表示，在解釋上祇能認為收養尚未成立，待其能為意思表示時決之，即在未成年人被他人收養為子女，縱使有意思能力，然如此重大行為，似亦有法定代理補充能力之必要，民法未設規定，按之事理，殊嫌不妥。又在成年人被收養為子女，依理亦須得其本生父母之同意，蓋脫離本生父母關係而為他人之子女，自必須經本生父母同意始近人情，前大理院四年上字第四七一號判例謂：「出嗣須經父母同意」可供參者 (以上法理分析參考曹傑著中國民法親屬編論第一八二頁至第一八三頁) 。再就我國民法而言，收養子女既應以書面為之，自有民法第三條之適用，既為雙方同意行為，有如上述，則雙方自應均在書面上簽名蓋章，或以符號代簽名而經二人之證明，方符法定方式，否則不能謂非合於民法第七十三條之無效情形。本案被收養人陳繼川於民國三十八年七月十一日已滿十九歲，顯有意思能力，但未於書約內依民法第三條規定為簽押，此外亦無足以證明其本人有同意之表示，僅由其生父與養父立約，揆諸前開說明，似尚未便認為已具備民法第一千零七十九條規定之要件。

查妨害國幣懲治條例關於沒收之規定，係第六條而非第七條，雖經本部以台四二令參字第二三九四號令知該處有案來呈仍引坊間書籍誤判條文，殊屬疏誤，應予糾正。沒收並不以已經扣押之物為限，來呈所引大理院判例已不適用 (參照最高法院二十一年上字第八二○號判例) 。應沒收之物，除已經軍事或行政機關依據法律予以沒收或沒人處分者外，司法機關應於裁判時宣告沒收之。

一 查抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第八百七十條所明定。前大理院三年上字第一二四號判例認以抵押權另行轉押為有效者，於民法物權編施行後已不適用。 二 如抵押權人對第三人負有債務，而必須以其抵押權為擔保時，祇有依民法第九百條之規定，將其債權連同抵押權為標的設定權利質權。 三 依上說明，以抵押權為標的再設定抵押權，現行法上似乏根據。