查被告死亡者，應諭知不受理之判決，又判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴。檢察官發見確定判決有違背法令之情形者，應具意見書將該卷證送交最高法院檢察長，聲請提起非常上訴，此觀刑事訴訟法第三百零三條第五款、第四百四十一條及第四百四十二條之規定自明。本件方某違反票據法一案，被告方某係於五十八年九月七日上訴中死亡，台灣高等法院臺南分院未予諭知不受理，竟於五十八年九月十九日判處罰金，顯屬違背法令，又該案係不得上訴第三審之案件，一經二審法院宣示判決，縱未送達，亦告確定。是以本件違法之確定判決，應由檢察官依法聲請最高法院檢察長提起非常上訴，以資救濟，不得遽對方某之遺產而為執行。

查件該院擬採乙說之見解，經核尚無不合。 附台灣高等法院原呈： 一 據本院台南分院五十六年三月十四日刑雨字六五九七號呈：「 (一)緣有某甲犯普通傷害罪，在前經檢察官羈押起訴，第一審法院認為未經合法告訴，諭知公訴不受理，嗣後被害人補行告訴，復經檢察官就該同一犯行提起公訴，經第二審判決確定處有期徒刑六個月，但某甲在前案公訴，不受理判決之前曾經羈押，其羈押之日數可否抵該項刑期。茲有不同兩說，甲說：前案既經諭知不受理再行起訴，即係兩案。在前案羈押日數自不能折抵後案所判有期徒刑。乙說：羈押日數抵有期徒刑係規定於實體法內，只須因同一犯行而予羈押即無不能折抵之理由，某甲所犯傷害罪雖有兩案，但犯罪行為則一，自應准予折抵。 (二) 以上兩說未知孰是謹呈請鑒指示。」 二 經核：為情法兼顧，自以採取乙說為妥。

查所稱被告於偵查中死亡依刑事訴訟法第二百三十一條第六款應為不起訴處分，於審判中死亡依刑事訴訟法第二百九十五條第五款應諭知不受理之判決，則受刑人於判決確定後死亡自不得聲請裁定更定其刑。

查適用刑事訴訟法第二百九十二條，就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以依同法第二百九十一條諭知科刑或免刑之判決為限，觀該條規定甚明，檢察官以殺人未遂罪起訴之案件，經法院調查結果認為不構成殺人未遂罪，乃犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪者，如經合法告訴，自可適用上開條文變更起訴法條為科刑判決，如未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由後，可逕依刑事訴訟法第二百九十五條第三款諭知不受理，無引用同法第二百九十二條之餘地，亦不應就殺人未遂部分諭知無罪。

查刑事訴訟法第四百四十條第二項上段規定，非常上訴判決，得將原判決撤銷，由原法院依判決前之程序更為審判者，以係誤認為無審判權而不受理或其他有維持被告審級利益之必要者為限，本件原判決係引用刑事訴訟法第二百九十五條第四款諭知不受理，既非誤認為無審判權，又非有維持被告審級利益之必要，依同法第四百四十一條非常上訴判決之效力，應不及於被告，自毋庸再送原法院審判。

查辦理戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例案件應行注意事項業經本部於本月十六日以台 46.令參字第○八四○號令修正頒行在案，依該注意事項第四項前段規定，法院對於第三條之竊盜犯贓物犯經檢察起訴者，除為免刑之判決外，併應宣告施以感化教育，自不能諭知不受理之判決。