刑事訴訟法 第346条の2

解説

捜査機関があなたのクラウドやサーバーから電磁的記録を「複写」ではなく「移転」させたとする。移転とは、元の場所からデータが消え、記録媒体に移された状態を指す。つまりあなたの手元からそのデータは失われている。裁判が終わり、判決で没収の言渡しがなかったとき、あなたはそのデータを取り戻せるのか。刑事訴訟法346条の2は、その場面で自動的に「複写を許す言渡しがあったものとする」と定める。裁判官が判決文にわざわざ一行書かなくても、法律の側が黙って言渡しを補ってくれる仕組みだ。あなたが押さえておくべきは二点。第一に、返還されるのは「原本」ではなく「複写を許す」という形である点。第二に、但書で「不正に作られた電磁的記録」は対象外とされる点。偽造された電子契約書や改ざんログは、無罪判決が出ても複写を求められない。この条文は2023年（令和5年）の情報処理高度化等対処法で新設された、比較的新しい仕組みである。

法的な位置づけ

刑事訴訟法346条の2は、電磁的記録提供命令のうち電磁的記録を記録媒体に移転させる方法によって取得された電磁的記録について、判決に没収の言渡しがない場合に、複写を許す言渡しがあったものとみなす擬制規定である。ただし、不正に作られた電磁的記録は但書によりその対象から除外される。

こんなときに使う

• あなたが経営する小さな受託開発会社に捜索差押えが入り、業務用サーバーから顧客データを含む電磁的記録が移転された。半年後、あなたは不起訴または無罪。事業に不可欠なそのデータは、判決に没収の言渡しがなければ複写を求められる。この一行を知らないと、返還請求の根拠を弁護人に説明できないまま、事業が止まったままになる
• 友人が「押収されたパソコンのデータ、返してもらえないらしい」と相談してきた。確認すべきは、パソコン本体（有体物）の還付なのか、電磁的記録提供命令で移転されたデータなのか。前者は347条以下の還付手続、後者はこの346条の2の自動的な複写許可。手続の入口が違う
• もし判決文のどこにも「電磁的記録」の文字が出てこなかったら、どうなる？ 実はそれで正しい。この条文は「言渡しがないとき」に働く規定なので、裁判官が沈黙していることが、あなたにとって有利な状態を意味する。判決文を読んで不安になる必要はない
• 被告人として、押収された電磁的記録の中に会社の営業秘密が含まれていた。裁判は続いているが、事業継続のためデータが今すぐ要る。あと数か月で決算。判決確定まで待てない場合は、この条文ではなく訴訟係属中の還付・仮還付（刑訴法123条）の手続を検討する。条文の使い分けを間違えると、待たなくてよい期間を待つことになる

取るべき行動

訴えられた側：1. 捜索差押えの時点で、電磁的記録が「複写」か「移転」かを差押調書で確認し、控えを保管する2. 公判中に事業上どうしても必要なデータがあれば、判決を待たず刑訴法123条の還付・仮還付を弁護人に検討させる3. 判決言渡し後、主文に当該電磁的記録の没収が含まれているか確認。含まれていなければ本条により複写を許す言渡しがあったものとみなされる4. 但書の「不正に作られた電磁的記録」に該当すると主張されそうな部分がある場合、その争点は本案の弁論段階で潰しておく

時効（請求できる期限）：本条自体に特定の期間の定めはない。効果は判決に没収の言渡しがないことにより発生する。ただし押収物全般の処分については還付手続の期間の定めがあり、公判係属中の還付請求は刑訴法123条による。関連する期間の詳細は最新の改正状況をご確認ください