民事訴訟法 第28条（原則）

解説

認知症が進んだ親の名義で、貸したお金を取り返す訴訟を起こそうとしたら、裁判所に門前払いされた。理由はこの28条にある。訴訟の世界には二つの「資格」があり、それを満たさない者の訴えは中身を審理される前に却下される。一つは当事者能力、つまり訴訟で原告や被告という当事者になれる資格。もう一つは訴訟能力、自分自身で有効に訴訟行為ができる資格だ。28条は、この二つを誰が持つかを民事訴訟法が独自に決めるのではなく、特別の定めがある場合を除き、原則として民法その他の法令に従うと宣言する。だから権利能力のある自然人・法人は当事者能力を持ち、行為能力を制限される未成年者や成年被後見人は訴訟能力を欠き、法定代理人を通さなければ戦えない。あなたが誰かの代わりに、あるいは団体の名前で訴えを起こす前に、まずこの入口の資格を確認しなければ、費用と時間をかけた訴え自体が空振りに終わる。

法的な位置づけ

民事訴訟法28条は、訴訟の当事者となりうる資格である当事者能力、自ら有効に訴訟行為をなしうる資格である訴訟能力、および訴訟無能力者の法定代理について、特別の定めがある場合を除き民法その他の法令に従う旨を定める準則規定である。実体法上の権利能力・行為能力の概念を訴訟法に取り込み、能力の基準を統一する役割を果たす。

こんなときに使う

• もし、認知症と診断された親の名義で、貸したお金を取り返す訴訟を起こしたらどうなる？ 答えは却下。家庭裁判所で成年後見人を選任し、その後見人が法定代理人として訴える形にしなければ、入口で止まる。本人にサインさせても、その訴訟行為は無効だ
• 町内会の会計を任されていたあなたが、横領した元会長を団体名義で訴えたい。法人格はないが、規約で代表者と総会の定めがあれば、28条が指す特別の定め（29条）で当事者能力が認められる。法人化登記をしていなくても訴えられる、その第一歩は組織の実体を示す資料を揃えることだ
• あなたを訴えてきた相手が、実体のない任意団体だった。代表者の定めも総会の記録もない。当事者能力を欠くと主張すれば、訴えは本案に入る前に却下されうる。
• 親が成年被後見人なのに、誰も気付かないまま本人が直接サインした委任状で訴訟が進んでいる。控訴期限まであと10日。後見人の追認（民訴34条）を急いで取り付けなければ、判決ごと覆る危険がある

取るべき行動

被害を受けた側：1. 自分が当事者能力・訴訟能力を持つか確認する。本人が認知症等で能力を欠くなら、家庭裁判所に成年後見開始を申し立て、後見人を法定代理人にする2. 団体名義で訴えるなら、代表者の定め・規約・総会記録を揃え、29条の要件を満たすことを示す3. 未成年者が当事者なら親権者を法定代理人とし、親子で利益が対立するなら特別代理人を選任する（民法826条） 4. 能力の不備は補正可能（民訴34条）。却下を恐れて取り下げず、まず補正・追認を試みる

訴えられた側：1. 相手の訴えに当事者能力・訴訟能力の欠缺がないか確認する。実体のない任意団体や、能力を欠く本人による訴えなら、本案前に却下を求められる2. 逆にあなた側に能力の問題があるなら、放置せず法定代理人を立てて追認し、判決の無効リスクを消す3. 未成年や被後見人が被告なら、法定代理人への送達が適法かを確認し、欠ければ手続違背を主張する4. 時機に後れず、第一審の早い段階で主張する

時効（請求できる期限）：当事者能力・訴訟能力の欠缺は訴訟要件であり、特定の出訴期限はない。職権調査事項なので、どの審級・どの段階でも問題にできる。ただし能力を欠く者の訴訟行為は、法定代理人の追認（民訴34条2項）がない限り無効。追認は事実審の口頭弁論終結時まで可能だが、放置すれば訴え却下や判決取消しのリスクが残る

学説

通説：当事者能力・訴訟能力は実体法上の権利能力・行為能力に対応するが完全に一致せず、本条はその基準を民法に委ねる準則規定と解される。法人でない社団については29条が特則として当事者能力を拡張し、能力を欠く者の訴訟行為は34条の追認により遡及的に有効となると理解される

改正の年表

1. 1.平成8年（1996年） 改正：民事訴訟法の全部改正により、旧法下の当事者能力・訴訟能力に関する規定を整理し、現行28条として、能力および訴訟無能力者の法定代理を民法その他の法令に従わせる準則規定を置いた