不動産登記法 第113条（保全仮登記に係る仮処分の登記に後れる登記の抹消）

解説

地上権や賃借権を登記させろという請求権を守るために打つ仮処分には、他の仮処分にはない特典が付いてくる。民事保全法53条2項により処分禁止の登記と一緒に「保全仮登記」が打たれている場合、勝訴して本登記を入れる段になったとき、あなたは自分より後に割り込んだ邪魔な登記を、相手の承諾書なしで、自分ひとりの申請で消せる。それが113条である。ただし消せる範囲は狭い。所有権以外の「不動産の使用又は収益をする権利」（地上権、永小作権、賃借権、地役権など）と、その権利を目的とする権利（例：地上権を目的とする抵当権）だけ。後から入った所有権移転登記や、所有権を目的とする抵当権は消せない。消す必要がないからだ。112条により本登記の順位は保全仮登記の順位まで遡り、後順位の担保権者も新所有者もあなたの用益権を甘受するしかない。両立できないものだけを外科的に切除する、それが113条の設計思想である。

法的な位置づけ

不動産登記法113条は、保全仮登記に基づく本登記の申請に伴う後れる登記の単独抹消を定める規定である。抹消の対象は、処分禁止の登記に後れる所有権以外の不動産の使用又は収益をする権利に関する登記および当該権利を目的とする権利に関する登記に限られ、後順位の所有権移転登記や所有権を目的とする抵当権の登記は含まれない。

こんなときに使う

• 土地所有者があなたに地上権を設定する契約を交わした直後、資金繰りのために別の業者へ貸し付け、先に賃借権の登記を入れてしまったとしたら？ 本案で勝訴しても、登記簿にはその賃借権が居座り続ける。保全仮登記付きの仮処分を打ってあれば、本登記と併せて単独申請でその賃借権を消せる。打っていなければ、業者に頭を下げて承諾を買い取るしかない。
• あなたは倉庫を借り、賃借権の登記まで済ませた側だ。ある日、見知らぬ会社名義の地上権の本登記が入り、あなたの登記は自分の関与なしに抹消されていた。乙区に残るのは「仮処分による失効」の六文字だけである。
• 本案の勝訴判決が確定し、依頼者は今週中の本登記を望んでいる。だが民事保全法59条の通知は、抹消を申請する日の1週間前までに発しなければならない。今日発送しても、抹消が可能になるのは来週である。逆算の起点は判決確定日ではなく、通知の発信日だ。

取るべき行動

被害を受けた側：1. 登記簿を取得し、処分禁止の登記と保全仮登記の受付年月日・受付番号を確定、後れる登記を一覧化する2. 後れる登記を「使用収益権とその上の権利」と「それ以外」に仕分ける。前者だけが113条で消せる3. 民事保全法59条の通知を、抹消申請日の1週間前までに各名義人へ発送し、控えと発送記録を保管4. 本登記の申請と併せて抹消を申請、登記原因は実務上「仮処分による失効」で日付は記載しない5. 処分禁止の登記自体は登記官が職権で抹消する（不動産登記法114条）ので、申請しない

訴えられた側：1. 通知が届いたら、まず自分の登記が「不動産の使用又は収益をする権利」またはその上の権利かを確認。抵当権など対象外の権利なら、113条では消せないと反論できる2. 自分の登記が処分禁止の登記より先か後か、受付番号で機械的に判定3. 仮処分自体を叩く選択肢を検討、債務者側と連携して起訴命令（民事保全法37条）や事情変更による保全取消し（同38条）を狙う4. 既に抹消された場合、登記官の処分への審査請求（不動産登記法156条）と、実体関係を争う訴訟の二本立てで検討する

時効（請求できる期限）：113条自体に固有の期間制限はない。実務上の最短日程を決めるのは民事保全法59条2項で、抹消の申請日の1週間前までに通知を発する必要がある。基礎となる仮処分は、債務者の申立てによる起訴命令（民事保全法37条）や事情変更等による保全取消し（同38条）で失効しうるため、本案の追行を止めないこと。本案の登記請求権自体は一般の消滅時効（民法166条、権利行使できることを知った時から5年または権利行使できる時から10年）に服する（最新の改正状況をご確認ください）。

学説

通説・登記実務：113条が抹消対象を用益権とその上の権利に限定するのは、後れる所有権移転登記や抵当権が仮処分債権者に劣後するからではなく、112条の順位遡及により既に対抗できず抹消の実益がないためと解される。抹消の可否は優劣の帰結ではなく、権利の両立可能性の問題である。

改正の年表

1. 1.平成16年（2004年） 改正：不動産登記法の全部改正（平成16年法律第123号）により、保全仮登記に基づく本登記に伴う後れる登記の単独抹消が現行113条として整備された。