臺灣彰化地方法院104年度訴字第101號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第101號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

曾茂森

選任辯護人

李麗花律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9069、9084號、104年度毒偵字第286號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾茂森明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第23款所規定之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有、施用；亦明知可發射子彈、金屬之具有殺傷力槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法寄藏，竟仍分別為下述犯行：

（一）基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上並進而施用之犯意，先於103年9月21日左右，至彰化縣線西鄉向某真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，購得純質淨重10公克以上之海洛因一批。嗣於103年9月28日下午5時許，在彰化縣鹿港鎮與和美鎮交界處停放之某車輛內，以將部分上開購得之海洛因置於針筒內，再摻水注射之方式，施用海洛因1次。

（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月28日下午2、3時許，在彰化縣鹿港鎮○○巷00號黃呈督住處內，以將甲基安非他命置於吸食器燒烤吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

（三）未經許可，基於寄藏具有殺傷力槍枝之犯意，於97、98年間某日，在彰化縣伸港鄉全興村某處，受姓名年籍不詳、綽號大哥之成年男子（已歿）委託，代為保管藏放仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），而自斯時起未經許可而非法寄藏前開具有殺傷力之改造手槍1枝。嗣其因另案通緝，而為警於103年9月28日下午6時30分許在彰化縣彰化縣鹿港鎮○○巷00號前緝獲，並扣得上開改造手槍1枝、海洛因36包（合計驗餘淨重33.78公克，合計純質淨重11.69公克）及其所有供施用海洛因所用之分裝杓2支、注射針筒13支、電子磅秤1台等物；復經警於當日晚間11時58分許，依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送暨新北市政府警察局汐止分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局103年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（參103年度偵字第9069號卷第185頁至第186頁），係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。

（二）其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，並參酌下述其他證據，足認被告之自白，與事實相符，依法自得為證據。

（四）復按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查，被告前於88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復送強制戒治，嗣於於89年5月25日因停止戒治付保護管束而出所，並於89年11月29日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論。再於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經送強制戒治，於92年12月13日執行完畢釋放；刑罰部分，則經本院判處有期徒刑2年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，則依上開說明，本件被告施用毒品犯行，自與前揭條例第20條第3項規定之情形不符，檢察官逕行提起公訴，於法並無不合。

二、實體方面：

（一）上揭犯罪事實，業據被告曾茂森於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有海巡署南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（參103年度偵字第9069號卷第68-74頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表（參103年度偵字第9069號卷第122-125頁）附卷可稽。而被告為警緝獲後，經警於103年9月28日晚間11時58分許，依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有海巡署南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊送驗尿液及年籍對照表1份及高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告2紙在卷可按（參104年度毒偵字第286號卷第8、12、13頁）；另扣案之白粉36包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分無訛，合計驗餘淨重33.78公克，合計純質淨重11.69公克乙節，有該局濫用藥物實驗室出具之鑑定書3份存卷可查（參103年度偵字第9084號卷第186-188頁）；又扣案之改造手槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿造BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力等語，有該局103年10月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可查（參103年度偵字第9069號卷第185-186頁），堪認被告上開自白，均核與事實相符。綜上所述，被告上開犯行，均事證明確，堪以認定。

（二）核被告曾茂森所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告所持有之海洛因純質淨重已逾十公克，並進而施用之，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收；其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有具殺傷力之槍枝，乃其寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。至辯護人雖認被告上開施用第一、二級毒品犯行，應均為前案既判力所及，而請求本院為免訴之判決，惟查本案被告上開施用第一、二級毒品之犯行，均係前案判決確定後所犯，顯非前案既判力所及，辯護人此部分之主張，尚不足採，附此敘明。查被告曾因施用第一、二級毒品案件，經本院分別以96年度訴字第1669號、96年度訴字第2580號判決，各判處有期徒刑7月、5月、8月、6月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第2422號判決判處有期徒刑3年2月確定，前揭5罪，嗣經本院裁定合併定應執行有期徒刑5年確定，而其入監執行後，於101年3月7日縮短刑期假釋並交付保護管束，而於102年1月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則其受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均構成累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，且本次被查獲持有之第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重達33.78公克，合計純質淨重達11.69公克，數量甚多，又其因受朋友託付，即代為保管寄藏具殺傷力之改造手槍，且自承因積欠毒販毒品款項，而取出上開改造手槍防身（參103年度偵字第9069號卷第42頁），顯然均已對於社會治安造成相當之危害，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯分別量處如附表所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。再就被告所犯如附表編號1、3所示之罪，定其應執行之刑。

（三）扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。扣案之海洛因36包（合計驗餘淨重33.78公克，合計純質淨重11.69公克），係查獲之第一級毒品，應依法宣告沒收銷燬之；分裝杓2支、注射針筒13支、電子磅秤1台，係被告所有供施用海洛因所用之物，亦應依法宣告沒收之。至扣案之Air Waves口香糖1袋、賤兔粉紅小錢包1個、夾鏈袋1批及PLAYBOY黑色袋子1個等物，非供被告犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林士富到庭執行職務。

臺灣彰化地方法院刑事第八庭