臺灣彰化地方法院105年度聲字第348號

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　　105年度聲字第348號

聲請人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

受刑人

林新發

上列聲請人因受刑人犯竊盜案件（104年度簡字第1382號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第186號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人林新發因犯竊盜等罪，經本院於民國102年5月23日以102年度聲字第621號裁定應執行有期徒刑2年2月，於103年8月8日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日104年6月17日）；又於5年內即104年7月16日、18日，犯竊盜罪經本院於104年9月23日以104年度簡字第1382號簡易判決（下稱原確定判決）判處有期徒刑4月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定云云。

二、按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地，此觀立法理由：「查第二次修正案理由謂原案裁判確定後，於執行其刑之時，發覺為累犯者，依前二條之例，更定其刑，其意謂裁判確定後，始發覺者，得變更其裁判，而重新科罪……。」自明。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164號判決參照）。

三、又審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得逕以裁定更為不利於被告之刑罰？考諸刑法第48條沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」、17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」、24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革對已執行完畢或赦免者限縮其適用，亦係著眼於被告人權之保障，並參酌被告依刑事訴訟法第289條第3項對科刑範圍有表示意見之機會，自應就刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形亦為有利被告之限縮解釋，以保障被告之表意權，此觀上述最高法院91年度台非字第24號、94年度台非字第286號、104年度台非字第164號判決均認並無於裁判裁定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑之餘地。是原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然循例以非常上訴救濟之，但以原判決於被告尚無不利，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，是此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後率以對同一前科資料，以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑，始符保護被告人權之旨。

四、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）。查受刑人前因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2205號判決處有期徒刑7月、4月（3罪），定應執行有期徒刑10月確定（第1案）；因竊盜案件，經本院以101年度易字第17號判決處有期徒刑6月確定（第2案）；因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第502號判決處有期徒刑8月、7月、4月、3月，應執行有期徒刑1年8月確定（第3案）；因詐欺案件，經本院以101年度簡字第1289號判決處有期徒刑2月確定（第4案）；因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1076號判決處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年確定（第5案）；因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2154號判決處有期徒刑5月確定（第6案）。上開第1、2、4案，復經本院以101年度聲字第1482號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案）；第3、5、6案，復經本院以102年度聲字第621號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱乙案）。於101年3月23日起入監執行，前揭甲案於102年6月22日執行完畢，又接續執行乙案，後受刑人於103年8月8日假釋出監並付保護管束（該假釋嗣經撤銷，受刑人復於105年4月25日入監執行殘刑10月9日，然前開接續執行中先予執行之甲案，既已於假釋前之102年6月22日執行期滿），揆諸前開說明，受刑人最近一次徒刑執行完畢日期即為102年6月22日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決在卷可稽。是受刑人於甲案執行完畢後，5年內故意再犯上揭竊盜罪，應論以累犯，原確定判決固未依法論以累犯，然原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺受刑人為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，依上說明，應屬判決違背法令，此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。聲請人未察，聲請更定其刑，於法未合，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。