臺灣彰化地方法院106年度訴字第378號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第378號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

鄭育睿

指定辯護人

公設辯護人陳志忠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11912號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭育睿與其女友詹少萱（所涉共同販賣毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別共同基於販賣毒品以營利之犯意聯絡，以渠等所持用之門號0000000000號行動電話(申設人詹少萱)為聯絡工具，進行下列毒品販賣犯行：

(一)鄭育睿與詹少萱於民國105年8月6日16時29分、同年月7日0時58分許及1時7分許，以上開電話與張智堯所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在彰化縣○○市○○街00號之金海釣蝦場碰面。鄭育睿駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前往交易，張智堯則與友人戴東輝共乘車牌號碼0000-00號自用小客車前往交易。雙方抵達後，即由鄭育睿出面將第二級毒品甲基安非他命販賣給張智堯，得款新臺幣（以下同）8,000元。

(二)鄭育睿與詹少萱於105年8月15日16時39分許，以上開電話與陳文賢所使用之門號0000000000號行動電話（申設人王玉霞係陳文賢之母）聯絡，相約在國道3號高速公路南投交流道附近約1、2公里處之麵攤碰面。雙方於17時30分許見面後，由鄭育睿出面將第二級毒品甲基安非他命販賣給陳文賢，得款3,000元。

(三)鄭育睿與詹少萱於105年9月2日20時許，以上開電話與陳文賢所使用之門號0000000000號行動電話（申設人施金英係陳文賢之女友）聯絡，相約在彰化縣○○市○○○道0段00號之旅人咖啡碰面。雙方於20時13分許見面後，由鄭育睿出面將第一級毒品海洛因販賣給陳文賢，得款7,000元。

二、嗣員警接獲線報後，對鄭育睿及詹少萱所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力:

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，均經檢察官、被告鄭育睿及其辯護人於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第29頁反面至30頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告鄭育睿及其辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議(見本院卷第37頁及其反面)，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告鄭育睿及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告鄭育睿對上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人陳文賢於警詢及偵訊時之證述大致相符（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第11912號卷(下稱偵卷)第28頁至第35頁、第197至199頁反面)，復有門號0000000000號行動電話查詢單明細、本院105年度聲監字第822號、聲監續字第623號通訊監察書及通訊監察譯文、路口監視器錄得戴東輝駕車搭載張智堯、被告鄭育睿駕車搭載共同正犯詹少萱翻拍影像照片4張、員警行動蒐證照片1張、金海釣蝦場監視器錄得被告鄭育睿、共同正犯詹少萱與張智堯、戴東輝交易過程翻拍影像6張(見偵卷第46至75頁、第87至97頁)在卷可稽。足認被告鄭育睿就上開犯行之自白，均與事實相符。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者間縱有一定交情，然均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？況被告鄭育睿亦於審理時自承販賣上開毒品時，有賺一點毒品留下來自己施用(見本院卷第39頁)。考諸上情，被告鄭育睿前揭所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告鄭育睿之各該犯行均堪以認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告鄭育睿所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告鄭育睿與詹少萱就本件販賣第一、二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告鄭育睿因販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命低度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告鄭育睿所犯各次販賣毒品犯行間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告鄭育睿於偵查中及本院審理時，已就其本案販賣第一、二級毒品犯行均坦承不諱，業如前述，是以被告鄭育睿就本案販賣第一、二級毒品犯行部分，皆應依旨揭規定減輕其刑。

三、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2項所定減輕事由，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告鄭育睿有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，足證其有施用毒品之習慣。且其本案販賣第一級毒品海洛因(即犯罪事實欄一、㈢)之次數僅有1次，惟其販賣毒品之價金則為7000元，可推知其所販賣第一級毒品海洛因之分量尚非甚鉅，且本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人陳文賢，衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施用者間互通有無之情況較為類似；且其犯後已坦承犯行，態度良好，堪認其主觀惡性並非重大，對照其本案販賣第一級毒品犯行所應受非難之程度，縱依前開規定減刑後，科以最低刑度，猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就被告鄭育睿本案販賣第一級毒品部分，遞減輕其刑。至於，被告所犯販賣第二級毒品罪部分(即犯罪事實欄一、㈠㈡)，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，因有毒品危害防制條例條例第17條第2項偵查及審判中均自白者，減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低外，衡以被告此部分之犯罪情節，及被告自身亦有吸毒習慣，未循正常管道以戒斷毒品，反進而販毒供他人施用，其犯罪情狀並無可憫恕之情，尚無法重情輕之情形，是本案認被告所犯販賣第二級毒品罪犯行部分，尚無依該規定再予以酌減其刑之必要，附此敘明。

四、爰審酌被告鄭育睿明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，又被告前有毒品、妨害自由等前科，素行亦難謂良好；惟考量被告終能坦承犯行，犯後態度尚可，另斟酌被告販賣毒品之種類、數量、所獲取之利益等情，兼衡被告未婚，從事園藝工作之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀（本院卷第39頁反面），分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

肆、沒收部分：

一、未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)雖係共同正犯詹少萱所有，惟係供被告鄭育睿用以聯繫販賣第一、二級毒品犯行所用之物，業據被告鄭育睿坦承不諱(見本院卷第38至39頁)，並有前揭通訊監察譯文在卷可參，復無證據顯示未扣案之上開行動電話確實業已滅失，且本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告鄭育睿與否，均於被告鄭育睿所犯各該販賣第一、二級毒品罪主文內宣告沒收，併均依刑法第38條第4項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、被告鄭育睿就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示之分別販賣第一、二級毒品所得，雖未扣案，惟均應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告鄭育睿所犯各該販賣第一、二級毒品罪主文內宣告沒收。併均依同條第3項諭知如全部或一部不能沒收時（金錢沒收無不宜執行的問題，無庸贅為不宜執行時之諭知），追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。