臺灣彰化地方法院106年度易字第810號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第810號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度易字第996號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

柯隆笙

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（106年度毒偵字第924號、第1233號），本院合併審理，茲判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因多次施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，復經法院分別判處有期徒刑確定並執行完畢（詳後述）。詎其猶不知戒慎，分別於下列時、地，為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月20日上午9時42分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液前回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月19日上午9時52分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液前回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、嗣分別於106年3月20日上午9時42分許、106年4月19日上午9時52分許，依規定在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液，經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告甲○○均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、犯罪事實之認定

㈠訊據被告固供承分別於106年3月20日上午9時42分許、106年4月19日上午9時52分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液，經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，只有吃藥，我有去藥局買止癢的藥，那個藥已經丟掉，後來有去伸港忠孝醫院看醫生。於106年3月5日假釋出監後，第5天開始幾天起紅疹會搔癢，先去藥局買止癢的藥，出監約1星期吃過2、3顆，後來越吃越嚴重就丟掉云云。

㈡本院查：

⒈被告分別在106年3月20日、106年4月19日，於臺灣彰化地方法院檢察署依規定採集尿液，其尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應（各為：1349ng/ml、> 5000〔67684〕ng/ml），且安非他命之檢出濃度分別為174ng/ml、> 5000〔6017〕ng/ml）等情，有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司於106年4月7日、5月9日分別出具之UU/2017/00000000號、UU/ 2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可佐（參Ａ2-1卷第3頁、第4頁、Ｂ2-1卷第3頁、第4頁，卷宗代號對照詳附表）。而查酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；以地方衛生單位必須併用之另一種不同原理之檢驗方法進行檢驗，或以氣相層析質譜儀進行確認，均不致造成安非他命及甲基安非他命陽性或偽陽性反應。故服用上述成藥後，其尿液均不致檢出安非他命類陽性反應等情，此亦分別有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函、92年7月15日管檢字第0920005494號函函述甚明。是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。又按施用甲基安非他命後，經由代謝會產生安非他命，而施用安非他命經由代謝則不會再產生甲基安非他命，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函及附件可參，且再依據英國藥學協會所編之CLARK' S_ISOLATION_AND_IDENTIFICATION_OF_DRUGS一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命，此亦有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述可稽；此外，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為1至5天，行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可供參照（上開函文均見法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－第172頁至第173頁、第206頁至第207頁、第169頁至第170頁、第168頁、第141頁至第142頁）。依上開事證，堪認被告確有於106年3月20日上午9時42分許、106年4月19日上午9時52分許，分別在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液前回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命各1次之事實。

⒉被告雖以前開情詞置辯，然而：

⑴被告就司法警察詢問是否於106年3月20日採尿前施用第二級毒品一情，在106年5月2日警詢中稱：我從106年3月5日出獄後，就沒有再碰過毒品了。我因身體不適，在出獄後5天開始吃普拿疼，解緩身體起紅疹、搔癢之疾云云（參Ａ2-1卷第3頁反面至第4頁）；就司法警察調查有無於106年4月19日採尿前施用第二級毒品乙節，於106年5月31日警詢中稱：因為我皮膚起紅疹，於106年3月前往伸港鄉忠孝醫院就診，醫院有開7天藥給我吃，但我沒有按時服用，皮膚發作才會吃，懷疑是吃那個藥的關係云云（參Ｂ2-2卷第3頁至第4頁）；另於106年7月19日準備程序時稱：剛出獄時，起疹子，身體會癢，到伸港忠孝醫院就醫，醫生有開止癢的藥給我吃，吃藥丸、膠囊，不知道為何吃的藥有甲基安非他命成分云云（參本院810號卷第19頁）；於106年8月23日審理期日中稱：我沒有施用毒品，只有吃藥，我有去藥局買止癢的藥，那個藥已經丟掉，後來有去伸港忠孝醫院看醫生云云（參本院810號卷第38頁反面）。依被告上開歷次陳述，究其因服用何種藥物致於上開時地所採尿液經檢驗有甲基安非他命陽性反應乙節，前後所述相左，其所辯是否屬實，已值存疑。

⑵再者，被告於106年3月24日曾因臉部蜂窩組織炎至彰化縣伸港鄉忠孝路伸港忠孝醫院就診，並經醫師開立藥品治療一情，固有該院106年7月26日第000000000號函暨檢送之病歷資料及被告提出之藥袋藥物照片可佐（參本院810號卷第22頁至第28頁、Ｂ2-2卷第9頁至第12頁），然而被告於106年3月20日採尿時，尚未前往該院就醫，則該次採尿送驗結果，即與該次就診毫無關連。況且，該院所開立之藥品，經服用後所排放尿液，不會檢驗出安非他命或甲基安非他命陽性反應一情，亦有該院106年8月4日第000000000號函暨檢送之病歷資料及本院公務電話紀錄可稽（參本院810號卷第31頁至第32頁、第34頁）；輔以被告自承於106年3月5日假釋出監後，第5天開始幾天起紅疹會搔癢，先去藥局買止癢的藥，1顆白白的1小瓶，吃2、3顆覺得越來越嚴重，就把它丟掉，就沒有再吃。假釋出監約1星期吃過2、3顆云云。（參本院810號卷第39頁反面，按被告實際假釋出監日期為106年3月6日，參本院810號卷第9頁所附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），被告服用其自陳之某種藥物之數量僅有2、3顆，為數不多，且服用時間已距採尿之106年3月20日、4月19日分別相隔一週、月餘，而參酌上開二⒈所示各函文，縱令被告確有服用其自陳之某種藥物，亦不影響其於上開時間所採尿液之鑑定結果。

⑶互參上情，被告雖曾於106年3月24日前往伸港忠孝醫院就診，然其該次醫療過程所用之藥物，並不會使服用者所排放尿液，經檢驗出安非他命或甲基安非他命陽性反應；且即便被告於106年3月20日採尿前一週有服用其所自承之不明藥物，亦難於一週後或月餘，仍在其所排放尿液中檢出安非他命或甲基安非他命之陽性反應。是堪認被告服用伸港忠孝醫院處方箋藥物後，並不會代謝出安非他命、甲基安非他命之陽性反應之事實。從而，被告此部分辯解，難以憑採。

㈡另被告前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第124號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於102年9月13日執行完畢釋放出所，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第661號、第988號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以103年度易字第143號、103年度簡字第400號判決，判處有期徒刑確定並已執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該不起訴處分書等件在卷可憑。是以本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品之犯行，並依法經追訴處罰，其本件第3次以上再度施用毒品甲基安非他命之行為，均堪為認定，各應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。

㈡累犯按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度臺非字第135號判決意旨、104年度第6次刑事庭會議決議見解參照）。查被告前因①妨害性自主案件，經本院以101年度侵訴字第43號判決，判處有期徒刑4月（3罪），定應執行有期徒刑9月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院以101年度侵上訴字第192號判決上訴駁回，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑宣告，入監執行；又因施用毒品案件，分別經本院以②103年度易字第143號判決，判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定；③103年度簡字第400號判決，判處有期徒刑3月確定。上開②、③所宣示之有期徒刑，經本院以104年度聲字第141號裁定，定應執行有期徒刑6月確定，與前述①部分所定應執行之有期徒刑接續執行，於104年5月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按。被告雖因另犯公共危險等罪，經本院以103年度交訴字第99號判決，判處有期徒刑1年2月、5月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院以104年度交上訴字第649號判決，改判有期徒刑1年1月、3月，經最高法院以105年度臺上字第288號判決上訴駁回確定，此部分所宣示之有期徒刑與前述①、②所示各罪所宣示之有期徒刑，經臺灣高等法院臺中分院另以105年度聲字第1211號裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定，然此重定執行刑之結果，揆諸前開說明，並不影響被告所犯上開①至③各罪已於104年5月27日執行完畢之事實。是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，已婚，尚未育有子女，從事冷氣安裝工作，月薪約新臺幣2、3萬餘元，父母年約52歲，母親因車禍無法工作，父親做粗工，其妻子懷孕中等家庭生活經濟狀況；其前已因觀察勒戒執行完畢而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍一再施用，不知戒除毒癮，而其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然對社會善良風氣已足生不良影響，並斟酌其施用之次數，及犯後態度等一切情狀，核情各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。