臺灣彰化地方法院107年度簡上字第67號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第67號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林建緯

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院107年度簡字第558號中華民國107年3月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：

106年度偵字第10468號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判

決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、程序部分：按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。此為本院最近一致之見解（最高法院107年度台非字第24號判決意旨參照）。本件檢察官上訴意旨雖僅就原審沒收部分提起上訴（見本院卷第124頁），然揆諸上開判決意旨，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，上訴效力及於被告林建緯之本案罪刑部分，本院自應予審理，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決除沒收部分外，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘犯罪事實、證據及理由（不含沒收部分），均引用如附件第一審簡易判決書、聲請簡易判決處刑書之記載。檢察官就本案論罪科刑部分之上訴，並無理由，應予駁回。

三、上訴意旨略以：關於沒收新制，我國此次修法有關刑事不法行為取得之利益，係依刑法新修正之第38條之1第1項規定沒收其犯罪所得。又依照「任何人都不得保有犯罪所得」原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，從而，所謂犯罪所得，依此次修正理由係採不扣除成本之「總額原則」，因此直接利得之範圍原則上即為法院宣告沒收利得之範圍。原審判決既認組頭詹金停所匯入被告帳戶內之金錢為賭博所贏得之彩金，共有新臺幣（下同）76萬8,308元，屬被告因犯罪所得之物，然原審逕以被告所為，刑法第266條第1項之可非難性遠低於經營簽賭之組頭，認為實務上對組頭之犯罪所得計算結果遠低於賭客所贏之彩金，因此認為輕重失衡，且認為被告因賭輸而付出132萬994元，並非全無損失，被告並已遭科處如主文所示之刑，對被告未扣案犯罪所得，如予估算沒收，亦有過苛之虞，而未予宣告沒收被告任何犯罪所得。然刑法第38條之2第2項「過苛調節條款」，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。查被告能於民國103年2月間，1個月即匯出判決附表所示之53萬2,700元之簽賭金，足見被告係鉅資簽賭，並非小額，是本件並無刑法38條之2第3項「欠缺刑法之重要性、犯罪所得價值低微」等過苛條款之情事，且被告亦未提出相關財產資料、低收入證明或其他經濟資力等資料，藉以證明沒收有過苛情事，原審仍以犯罪所得對照刑度，認被告已付出相當代價，故不予宣告沒收，且原審並未調查被告之財產資料、收入來源，完全不清楚被告之生活條件為何，即適用過苛條款，有應調查證據而未調查之違法。況立法意旨既然規定犯罪所得不應扣除成本，自應以被告單純自組頭詹金停處所取得之彩金76萬8,308元，為其犯罪所得，並依法宣告沒收。揆諸上開說明，其判決顯然違法，請撤銷原判決，臻為適當合法之判決，以昭公允。

四、沒收部分：

㈠按被告本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日生效，且刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律。是本件沒收應適用裁判時（即修正後）之刑法規定。而修正後即現行刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」其立法理由係為避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收。然亦增訂過苛調節條款，即刑法第38條之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」是犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，亦訂定過苛調節條款，就有關宣告沒收或追徵，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要時，法院亦得酌情不予宣告或酌減之。

㈡查本案詹金停於簡易判決處刑書附表彩金匯入欄所示匯予被告帳戶內之金額即被告所獲得之彩金，共計新臺幣（下同）76萬8,308元，均屬於被告本案之犯罪所得。被告於本院審理時雖稱：本案我是賭客，但詹金停是組頭，為何詹金停的部分，檢察官沒有沒收他的犯罪所得，但檢察官卻上訴要沒收我76萬8,308元；本案我共賭輸了132萬994元，僅賭贏76萬8,308元，根本就沒有不法所得云云。惟查，被告已坦承上揭詹金停匯予被告帳戶內之金額，為被告因各次賭博所贏得之彩金，當屬被告各次賭博所獲得之犯罪所得，又賭博性質本有輸有贏，自無需以扣除其賭輸部分（即簡易判決處刑書附表匯款金額欄所示被告匯予詹金停帳戶內之金額）後有剩餘彩金始行沒收之理，況本案被告賭輸132萬994元部分，係被告其餘各次賭博之結果，被告賭贏及賭輸各次之賭博行為，非屬同次賭博犯行，自不得以各次不同犯行之加總賭輸金額大於加總賭贏金額，而混淆辯稱無犯罪所得。另按「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算」；「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：四、向公庫支付一定金額，並得由該管檢察署依規定提撥一定比率補助相關公益團體或地方自治團體」，刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款分別定有明文。依上開規定可知，檢察官可參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得對被告為緩起訴處分並命被告應履行一定之事項，是以是否為緩起訴處分係檢察官之權限，且案件既經檢察官為緩起訴處分，非向法院提起公訴，該案被告自非適用法院之審判程序進行審理、判決。查另案被告詹金停雖為本案被告之組頭，但另案被告詹金停所犯賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博等罪，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第9500、9763號為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，並命詹金停應於收受緩起訴處分命令通知書後3個月內，向公庫支付200萬元，該緩起訴處分於106年12月15日確定（詹金停並於107年4月10日向公庫繳清200萬元），此有前開緩起訴處分書及詹金停之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，詹金停所犯該案既經檢察官為緩起訴處分且命其應繳納200萬元給公庫，與本案被告經檢察官提起公訴之訴訟程序完全不同，自不得執另案被告詹金停之緩起訴處分內容而主張被告本案無庸沒收犯罪所得。

㈢再查，本案詹金停匯予被告帳戶內之彩金金額76萬8,308元，固均屬於被告本案之犯罪所得，惟本院衡酌刑法第266條第1項前段賭博罪之保護法益，除維護社會善良風俗，促進以勤奮勞動方式健全經濟生活外，尚有避免損害個人財產之目的；而賭博原具有射倖性，輸贏不定，實務上十賭九輸者，大有人在，是倘不論簽賭者歷次簽賭賭輸之金額，僅一律將其歷次賭贏之彩金即其犯罪所得予以全數沒收，反而易與該罪之避免損害其個人財產之目的有違，而有過苛之虞；況該罪法定刑僅為罰金刑，顯見立法者認為賭客所為賭博犯行之可非難性，遠低於經營簽賭之組頭，故而倘不論簽賭者歷次簽賭賭輸之金額，僅一律將其贏得之彩金全數予以沒收，實有過苛之虞。是在斟酌被告賭贏及賭輸金額多寡、刑法沒收之立法目的，及相較被告之犯罪情節，並審酌被告年紀現已66歲，於本院審理時自陳其目前已退休沒有工作，與妻子同住在妻子名下之房屋，子女均已成年搬出家中（見本院卷第124頁正面），被告之勞工保險於96年3月23日退保後，迄今無任何就業加保之資料（見本院卷第128至131頁之被告勞保資料），依被告107年度的財產所得資料，被告名下有2筆股票，此外別無其他財產或收入（見本院卷第127頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），且依聲請簡易判決處刑書所載，被告也有因為簽賭賭輸而匯款給詹金停之金額高達132萬994元，若一律將被告贏得之彩金76萬8,308元全數予以沒收，實有過苛之虞；兼衡酌本案被告匯款給詹金停之次數高達38次，單次匯款金額更達37萬8,700元（103年2月24日），被告自承並非低收入戶或中低收入戶（見本院卷第40頁），亦未主張其經濟狀況有何需社會救助之情形，可見被告並非毫無資力之人，為貫徹刑事沒收剝奪不法所得目的，同時維持被告基本生活所需，避免沒收、追徵有過苛之虞，本院認被告犯罪所得之沒收，應依刑法第38條之2第2項之規定酌減之，沒收金額以10萬元為適當，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收其犯罪所得10萬元，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、原判決以被告因賭輸而匯至詹金停帳戶內之金額共132萬994元，已逾其本案上開所認定之不法所得，且被告就本案所受宣告之刑度，已付出相當代價，如再予沒收被告之不法所得，恐有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定，未宣告沒收被告任何犯罪所得，固非無見。然查，被告本案犯罪宣告刑之輕重，係針對其賭博犯行本身之非難，與犯罪所得之沒收在於不能使被告坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因之立法目的仍有差異，且原判決未調查被告之財產狀況、經濟資力，及被告是否符合低收入戶、中低收入戶或其他符合社會救助之相關資料，逕以被告賭輸132萬994元，已逾其贏得之彩金76萬8,308元，而未予宣告沒收任何犯罪所得，難謂符合沒收新制之立法本旨，尚有未洽。檢察官執以提起上訴，非全無理由，本院自應就原判決不予沒收之認定，撤銷改判，並就被告本案犯罪所得，依上開說明酌減後及刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收及追徵如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖聲請以簡易判決處刑及提起上訴，由檢察官廖偉志到庭執行職務。