臺灣彰化地方法院107年度易字第678號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第678號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

張駁徽

　　　　　　林婷雅

上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5363號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張駁徽係告訴人丙○○之夫，為有配偶之人（兩人於民國103年5月17日登記結婚），無婚姻關係之被告林婷雅為在臺中市○○路○街000號紫爵酒店上班之公關佳麗，於106年4月17日紫爵酒店年中慶認識至該店消費之酒客被告張駁徽，亦明知被告張駁徽係有配偶之人。詎被告張駁徽經常至該酒店點檯公關佳麗被告林婷雅坐檯陪酒，發展出戀情，竟分別基於通姦、相姦之犯意，於106年5月下旬或6月上旬某日，在該酒店某包廂廁所內以未戴保險套性器為接合10餘分鐘後，射精在被告林婷雅陰道內之方式（即俗稱之內射），為通姦、相姦之行為各1次，被告林婷雅並因而受胎懷孕。嗣被告張駁徽於被告林婷雅107年3月11日下午某時，陪同被告林婷雅至臺中市林新醫院生產，至次日上午7、8時許，被告林婷雅產出二人之女嬰林○○，被告張駁徽始離院返回彰化上班，後被告林婷雅、林○○於3日後出院時，由被告張駁徽支付被告林婷雅所有生產、住院費用共新臺幣2萬餘元。嗣告訴人於107年1月間某日，經友人告知被告張駁徽與林婷雅曾發生性行為，並致被告林婷雅懷孕，始知上情，並於107年3月31日具狀訴請檢察官偵辦，而遭查獲。因認被告張駁徽涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌、被告林婷雅涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。

二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。又「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文，此為告訴主觀不可分原則。申言之，追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書規定：刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為告訴不可分原則之例外規定。乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續。然若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無達成延續婚姻關係之可能，即無上開例外規定之適用，從而上開但書規定之『配偶』，自不能擴張至『前配偶』之身分。則對『前配偶』撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法律當然之結果。且撤回告訴係程序上之問題，其效力應以撤回告訴時有無配偶身分為準，上開但書規定對於『配偶』撤回告訴者，其效力不及於相姦人，其所指『配偶』，應指告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人。綜上，告訴人就刑法第239條之罪，對已無夫妻關係之『前配偶』撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人」（最高法院104年度台非字第273號判決參照，同院104年度台非字第293號判決亦同此旨）。而民法第1052條之1規定：「離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關」。

三、再者，「撤回告訴乃告訴人依刑事訴訟法規定使其告訴失效之法律行為，與告訴人僅在訴訟外向被告承諾撤回告訴之為私法上契約行為者，迥然有別。故告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，由檢察官將案件起訴繫屬於第一審法院後，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞逕向該第一審法院表示撤回告訴之意思，或向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力。本件被告被訴傷害案，經核閱全卷，並無告訴人於原第一審辯論終結前撤回告訴之資料。至於被告在第一審陳稱告訴人傳真其在大陸地區福建省永春縣立具之切結書予伊，表示同意撤銷(回)本件告訴等情，並提出切結書影印本一份為證，無論該切結書是否真正，其僅記載告訴人『同意撤銷告訴，恐口無憑，特立切結。』等文字，至多僅足以證明告訴人向被告承諾『同意撤銷(回)告訴』，而成立私法上之契約，並不足以證明告訴人已向法院為撤回告訴之表示，或已向檢察官或司法警察官撤回告訴而於該第一審辯論終結前轉達於第一審法院，依上開說明，尚不生撤回告訴之效力」（最高法院88年度台非字第103號判決參照）。

四、經查：

（一）本件告訴人分別告訴被告2人涉犯通姦、相姦罪，檢察官認被告張駁徽涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌、被告林婷雅涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，依刑法第245條第1項規定，上開罪名均須告訴乃論。因告訴人與被告張駁徽在渠等自行提起之民事離婚等事件（本院107年度司家調字第200號）中，於本案起訴後之107年6月25日調解成立，雙方約定同意離婚、告訴人同意撤回本件刑事告訴等調解條件，經本院家事庭法官核定生效，並向戶政機關登記在案，告訴人即於107年7月3日具狀撤回對被告張駁徽本案告訴（至本院收狀日為107年7月4日），此有本院調解筆錄、107年7月3日刑事撤回告訴狀（含其上本院收狀章戳）、被告張駁徽個人戶籍資料在卷為憑。依前開規定及說明，告訴人係對「前配偶」即被告張駁徽撤回告訴，此時已無刑事訴訟法第239條但書所定例外情形之適用，應回歸同條前段撤回告訴主觀不可分之原則，其撤回告訴之效力，仍及於必要共犯之相姦人即被告林婷雅部分。

（二）告訴代理人雖稱告訴人於調解中撤回本案告訴時，仍具配偶身分，是本件對被告張駁徽撤回告訴之效力，應不及於被告林婷雅云云。惟：

⒈按憲法第16條明定人民有訴訟之權，旨在確保人民權益遭受不法侵害時，有權訴請司法機關予以救濟。惟訴訟權如何行使，應由法律規定；法律於符合憲法第23條意旨之範圍內，對於人民訴訟權之實施自得為合理之限制。刑事訴訟法第321條規定，對於配偶不得提起自訴，係為防止配偶間因自訴而對簿公堂，致影響夫妻和睦及家庭和諧，乃為維護人倫關係所為之合理限制，尚未逾越立法機關自由形成之範圍；且人民依刑事訴訟法相關規定，並非不得對其配偶提出告訴，其憲法所保障之訴訟權並未受到侵害，與憲法第16條及第23條之意旨尚無牴觸，司法院大法官解釋釋字第569號解釋文可資參照。又上開大法官釋字第569號解釋理由書亦闡明：「況如夫妻之間為維持家庭和諧，不願對配偶進行追訴，在無法單獨對相姦人自訴之情形下，若提出告訴，依同法（按指刑事訴訟法）第239條前段之規定，其效力必及於其配偶，於人倫關係之維護，反有不利之影響。如必於告訴之後，再對配偶部分撤回告訴（同法第239條後段），以勉力維持婚姻關係，則亦有虛耗司法資源之虞」等語，可徵刑事訴訟法第239條、第321條關於配偶間提出告訴、自訴的考量重點，乃在維持夫妻和睦及家庭和諧，係為維護人倫關係所為之合理限制，並未侵害人民之訴訟權。則以此為基礎，可認刑事訴訟法第239條後段所定「對於配偶撤回告訴者」的情形，其立法目的係在顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，使夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重緣，促使婚姻關係得以繼續延續，故本條後段所指撤回告訴時，自應以其仍具有配偶身分者為限。

⒉本件告訴人於調解離婚時，渠等調解條件除雙方同意離婚外，尚有告訴人表示同意撤回對被告張駁徽之刑事告訴，以及有關未成年子女權利義務之行使與負擔、扶養費用等約定，可知對於告訴人及被告張駁徽而言，依渠等2人真意，該等調解條款實係彼此互為條件，各單一條件係在其他條件亦為成立時，始為成立，如其中一者不成立，則其他條件亦難認為成立。因此解釋上即容或有同意離婚與同意撤回告訴係同時成立，或是同意撤回告訴係以同意離婚之成立為前提的情形，惟不論如何，一旦離婚經法院調解成立，依法婚姻關係即為消滅，此時，以此為前提的撤回告訴表示，自屬離婚成立後之撤回告訴。而為了避免類此爭議，在民事事件的當事人自行前往鄉鎮市調解委員會調解時，鄉鎮市調解條例第28條第2項即透過明文「擬制」的立法方式，規定：「告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴」，一方面鼓勵民眾廣泛利用訴訟外、法院外的紛爭解決管道，一方面則以法律擬制方式，免除撤回告訴與否的爭議。然而該規定言下之意，無非是在指出縱使已在調解書上記載同意撤回告訴之旨，在實際上、法律上仍難以直接作為告訴人已現實明白提出撤回告訴之刑事訴訟行為之意。循此，實務上即認為，鄉鎮市調解條例第28條第2項規定係為鼓勵民眾使用鄉鎮市調解委員會制度所為之特別規定，惟民事訴訟法第二編第二章調解程序部分並無與其相同之規定，顯屬有意區別其法律效果，並非法律漏洞，因此，告訴乃論之刑事案件於偵查中或第一審法院辯論終結前，經兩造依據民事訴訟法第二編第二章調解程序規定成立調解，雖在調解筆錄上記載當事人同意撤回告訴之意旨，但仍無從類推適用鄉鎮市調解條例第28條第2項規定之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第33號研討結果參照）。依此，本件自無從認為告訴人於本院家事庭民事離婚事件調解成立時，已有撤回本案刑事告訴。

⒊再告訴人與被告張駁徽調解之目的既係在離婚，非延續婚姻關係、維繫家庭、促進和諧，其情形顯與刑事訴訟法第239條後段所欲追求的顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，使夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好、破鏡重緣，促使婚姻關係得以繼續延續之立法目的與設定有別，在法律適用上、解釋上，也難認為此種於離婚時一併表示同意撤回通姦告訴的情形，仍屬於刑事訴訟法第239條後段所規定及適用的射程範圍內，告訴代理人所述與法律規定意旨皆為不符，難認可採。何況，依前開規定及說明，一方面，因為告訴人上揭調解筆錄中所載「同意撤回...之刑事告訴」乙節，不僅在語意上容有僅止於告訴人只是以此向被告表示「將會撤回告訴」的承諾，能否作為告訴人已進而明白、直接、現實地向法院實行積極撤回本件刑事告訴之刑事訴訟行為的充分表示，本身在文字上已有疑問。另方面，不論告訴人是否於法院家事庭調解離婚成立前，曾向家事庭法官表明撤回告訴，該離婚等聲請事件既係告訴人與被告張駁徽自行另外提起之民事案件，與本件刑事案件係屬二事，本案既經檢察官起訴繫屬本院刑事庭，屬別一獨立案件，如告訴人欲依民事調解條件的內容履行，進而實行撤回本案刑事告訴之訴訟行為，自應再向承辦本案之本院刑事庭為撤回告訴之表示，或向檢察官或司法警察官等撤回告訴，而於本案辯論終結前轉達至本院時，始能發生撤回告訴的效力，而非以其在本案訴訟外的行為為準。本件告訴人與被告張駁徽既於107年6月25日民事離婚調解成立後，另於107年7月3日正式具狀表示撤回對被告張駁徽之本件刑事告訴，至107年7月4日始為本院收受該刑事撤回告訴狀，有告訴人所提刑事撤回告訴狀（含其上本院收狀章戳）可憑，按上說明，在在都可以證明，於告訴人就本案向本院提出撤回對被告張駁徽之告訴時，已不具有被告張駁徽配偶身分甚明，按上說明，自仍有刑事訴訟法第239條前段所定告訴及撤回告訴主觀效力不可分規定的適用。

（三）綜上，告訴人對「前配偶」即被告張駁徽撤回告訴，應回歸刑事訴訟法第239條前段撤回告訴主觀不可分的原則，其撤回告訴之效力，仍及於必要共犯之相姦人即被告林婷雅部分。從而，本件既經告訴人撤回告訴，爰不經言詞辯論，依法逕對被告2人諭知不受理之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如主文。