臺灣彰化地方法院108年度易字第343號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第343號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度易字第396號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

許富國

上列被告因加重竊盜案件，經檢察官分別提起公訴（108 年度偵字第2039號、第2622號），本院依簡式審判程序，合併判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：許富國意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於以下之行為：

㈠於民國107 年12月22日凌晨1 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（其不知情女友侯心彤所有），前往彰化縣○○市○○路0 段000 號附近停車後，又於同日凌晨1 時56分許，徒步行經彰化縣○○市○○路0 段000 號（許天陞之住處）圍牆前，發現該處窗戶未上鎖，竟踰越圍牆，且從窗戶爬入踰越侵入入內，並為了搜尋財物，而徒手扯壞許天陞所有之皮包，且竊取置放於屋內之美金、新臺幣現金，合計約新臺幣（下同）11萬元，得手後，隨即離去。

㈡又於107 年12月29日晚間10時許，駕駛上開汽車，前往彰化縣○○市○○路○段000 號附近停車後，先在車上休息，嗣於翌日（30日）凌晨1 時48分許，徒步行經彰化縣○○市○○路000 號（洪皓瑋住處）附近，見該處廚房窗戶未上鎖，竟踰越窗戶侵入入內，且徒手竊取洪皓偉及其家人所有、置放於屋內之現金6,000 元，得手後，隨即離開現場。

㈢另於107 年12月30日凌晨2 時40分許，徒步行經彰化縣○○市○○路000 號（屈添保之住處），見該處廚房後門未上鎖，且只有紗門，竟打開紗門，侵入入內，且竊取屈添保及其家人所有、置放於屋內之現金4 萬元，得手後，隨即離去。

二、本案起訴書並未記載被告許富國毀損被害人許天陞之皮包，亦未引用刑法第354 條毀損罪之法條，然被害人許天陞於本院審理時，當庭向公訴檢察官表示要提起毀損罪之告訴，據此，公訴人於本院審理時，另表明被告涉犯刑法第354 條之毀損罪，且與已經起訴部分，構成想像競合犯之一罪，本院亦當庭踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，基於檢察一體，本案起訴範圍、起訴之法條，自應以補充後為準。

三、前揭犯罪事實，業據被告迭於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即前述被害人於警詢證述之情節相符，且有上開竊盜現場之監視器錄影翻拍畫面照片、蒐證照片、路線圖（2份）、車輛詳細資料報表附卷可佐，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告如犯罪事實部分㈠所示所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第1 款之踰越牆垣、安全設備、侵入住宅竊盜罪、同法第354 條之毀損器物罪；如犯罪事實部分㈡所示所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第1 款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實部分㈢所示所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。

㈡又被告基於單一之竊盜犯意，於行竊過程中，發現被害人許天陞所有之皮包，被告為了搜尋其內有無財物，乃徒手扯壞，此一毀損行為，為被告準備竊取之手段方法，應屬行為單數，其以一行為觸犯上開罪名，應為想像競合犯，自應從一重之加重竊盜罪論斷。

㈢另被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。

㈣關於累犯：

⒈被告前於107 年間，因酒後駕車觸犯公共危險罪，經判處有期徒刑3 月確定，而於107 年8 月2 日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。

⒉雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭議，對此，司法院大法官釋字第775 號解釋認為，累犯加重本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2 年內，依據解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何？在解釋文中，無法清楚得知。對此，黃昭元大法官在該號解釋協同意見書中，亦明白指出2 種解釋上的可能（林俊益大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。第1 種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以裁量不加重。第2 種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身就構成違憲。

⒋黃虹霞大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1 段」、湯德宗大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解釋」（均可見相關協同意見書）。

⒌這2 種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適用產生重大影響。以刑法第185 條之4 的肇事逃逸罪為例，該罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，若行為人符合累犯，處斷刑應為「1 年1 月以上10年6 月以下有期徒刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最低度處斷刑（1 年1 月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可以判處最低法定刑1 年，但不能再適用刑法第59條。但若採取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲）。據此，處斷刑應為：「1 年以上10年6 月以下有期徒刑」（最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判處有期徒刑6 月。

⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑，並無特別論述大法官釋字第775 號解釋之必要（因為一律加重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法，原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說明理由（刑事訴訟法第310 條第4 款參照），此種方法，與解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如附圖）。

⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找尋可能適用的出路。

⒏本院採取乙說，主要理由在於：

⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。

⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」（此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如：刑法第30條第2 項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕），有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑」這2 個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲說之立論，容待商榷。

⑶而且，釋字第775 號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。

⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有在最低度法定本刑為6 月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋之適用），但至少有4 位大法官採取乙說的觀點，且解釋文的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案例，或反對乙說的推論。

⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問題。

⒐至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑，林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此協同意見充分說明該號解釋之後，實務的運作方法，在論理與操作可能性上，值得本院參考。

⒑因此，被告已有前述符合刑法第47條1 項累犯定義的前科，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，為酒後駕車觸犯公共危險罪，與本案竊盜罪之罪質差異甚大，欠缺任何實質關連性，予以加重最低度本刑，應屬罪刑不相當，依據上開說明，本案不應依法加重最低度本刑。

㈤爰審酌被告正值盛年，本應依靠自己的努力獲取合法、正當財富，竟冀望不勞而獲，竊取他人財物，尤其本案之犯罪手法，為隨即找尋無人在家之住宅，或住戶已經熟睡之住宅侵入竊盜，且被告為了要找尋值錢財物，另扯壞被害人許天陞之包包，造成本案被害人受有莫大損失，居住安寧亦受到嚴重侵擾，犯罪情節非輕，但被告於犯罪後坦承全部犯行，態度尚稱良好，其於本院審理時，與被害人許天陞、屈添保達成和解，被告願意於出獄後，分期賠償損失（見本院卷第41頁、第75頁之調解程序筆錄），可認被告於犯罪後有意願賠償被害人之損失，試圖彌補損害，而被告為國中畢業之教育程度，已經離婚之家庭生活狀況（見本院卷第23頁之個人戶籍資料），被告於本院審理時陳稱：我有2 個小孩都已經成年，我母親身體不好，之前跌倒換人工骨頭，我是因為經濟狀況不佳，才會動手行竊，我入監之前，在我女朋友的店幫忙，月薪約1 萬多元等語（見本院卷第69頁至第70頁），且又以書狀表示：我已經將近20年沒有入獄過，這幾年在社會過著平凡的生活，因為母親跌倒需要醫藥費、看護費，我才會借高利貸，但每10天利息費用非常沈重，我又把女友的車去借錢，用來償還高利貸，然而，我又必須負擔銀行的債務，在經濟壓力沈重下，才會從事本案竊盜犯行，我並非有意危害社會等情（見本院卷第73頁），從被告之前案紀錄表看來，被告最近一次竊盜前科，是發生在101 年間，該案經判處有期徒刑5 月，被告於101 年10月23日易科罰金執行完畢，被告逾5 年沒有竊盜之前科，難認前案之執行，未讓被告知所警惕等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

㈥又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯均屬竊盜罪，罪質同一，本案犯罪手法雷同，且犯罪時間相近，被告於犯罪坦承全部犯行，且已與部分被害人達成和解，但和解條件為被告出監後分期賠償，被告目前並未實際賠償被害人任何損害，被告又有前述家庭生活狀況、前案執行紀錄、犯罪動機等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

五、本案不另宣告強制工作之理由：

㈠公訴人另以被告之前曾有多次竊盜犯行，經判處罪刑、入監服刑，最近一次竊盜犯行，係發生於107 年間，經本院判處有期徒刑7 月，被告在該案上訴期間，密集再犯本案3 次竊盜犯行，足見被告已有竊盜之習性，而被告本身具有工作能力，卻反覆為竊盜犯行，為矯正被告之竊盜惡習、避免再犯，乃依法請求本院另諭知強制工作等語。

㈡然而，有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，刑法第90條第1 項、竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項分別定有明文。立法上於保安處分中設立強制工作種類之目的，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，且係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。而保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，依大法官釋字第471 號解釋意旨，及刑法第1 條後段明定拘束人身自由之保安處分，亦同有罪刑法定原則之適用意旨，足認強制工作之保安處分，寓有實質刑罰之性質。

㈢本院考量被告雖然於本案案發前，有竊盜前科，但最近一次竊盜前科，是發生在101 年間，該案經判處有期徒刑5 月，被告於101 年10月23日易科罰金執行完畢，被告逾5 年沒有再犯竊盜罪之前科紀錄，難認其無視罪刑之宣告及執行，而被告雖然有公訴人所指竊盜案之上訴期間，再犯本案3 件竊盜案行，但本案定應執行之刑度非輕，宣告如主文所示之自由刑已足，其執行內容與強制工作內容無異，同樣可達教化及預防之目的，若令其逕入勞動處所強制工作，則稍嫌過苛，自無從依刑法第90條之規定，宣告其於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之必要。

六、關於不法利得沒收：

㈠被告雖然與部分被害人達成和解，但被告並未實際賠償任何款項，現實上依然保有不法利得，自應依法宣告沒收、追徵。

㈡關於被害人許天陞部分，失竊之財物包含美金，但被害人許天陞表示合計失竊之財物約11萬元，乃依法估算此部分之不法利得，於此指明。

㈢據此，被告實際取得之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如各該附表主文欄所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。