臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

賴意昇

指定辯護人

簡敬軒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3621、3847號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴意昇明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟先後實行下列犯行：

㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用附表二編號2之行動電話作為聯繫工具，於附表一編號1、4至7所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與該等編號所示之對象既遂。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號3所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與沈宣中既遂。

㈢基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2、8所示時間、地點，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予該等編號所示之對象。

二、嗣因員警偵辦另案過程中，發現賴意昇涉有販賣毒品罪嫌，復經執行通訊監察後，於民國111年2月10日下午3時2分許，持本院所核發之搜索票，前往賴意昇位於彰化縣○○市○○路00號之0之住處（下稱靜修路住處）執行搜索，當場扣得附表二編號2所示物品，因而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決作為認定被告賴意昇犯罪之被告以外之人於審判外陳述，於本院審判程序時，

，本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，各據證人石倍宥、張偉智、沈宣中、劉鴻銘及吳建岳於警詢及偵訊時證述綦詳（他二卷第7至8、67至70、156至162、165至168、184至185、193至194、223至225、234至236、241、303至305、317、324至325、333至334頁、偵二卷第257至260、315至317頁），並有門號0000000000號（下稱門號①）之通聯調閱查詢單、本院111年度聲搜字第105號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片、本院110年度聲監字第484號通訊監察書、門號①之上網基地台位置資料（他一卷第113頁、他二卷第439至445、479至481頁、偵三卷第227頁、偵一卷第33至37頁、偵二卷第77至113頁），及附表一「佐證書證」欄所示書證在卷可稽，此外，尚有附表二編號2所示行動電話1支扣案可證，復經被告於警詢、偵訊及審判中均坦承不諱（他二卷第376至385、489至490頁、偵二卷第69至70頁、訴字卷第60至61、163至165、354至357頁），足認其之任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。查本件固無從得悉被告實行附表一編號1、3至7犯行前，其購入海洛因、甲基安非他命之價格成本為何，然衡情其並無購入價昂之毒品，再無利益提供該等購毒者之可能，且被告亦已自承該等犯行確有從中賺取自己施用份量之量差等語無訛（訴字卷第165、353頁），足認被告於該等犯行確係為藉由販賣海洛因或甲基安非他命牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑

㈠所犯罪名及罪數認定：

⒈查甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣及持有：且甲基安非他命同由中央衛生主管機關即行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至現行藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪法定本刑顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照，惟該等判決係針對藥事法修正前之條文為論述，併此敘明）。故被告就附表一編號2、8犯行，所轉讓之甲基安非他命數量，既無積極證據足證淨重已達10公克以上，且毒品受讓人張偉智、劉鴻銘復均非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，即應優先適用藥事法第83條第1項處斷。

⒉是核被告就犯罪事實欄一㈠即附表一編號1、4至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡即附表一編號3所為，則犯同條例同條第2項販賣第二級毒品罪；另其就犯罪事實欄一㈢即附表一編號2、8所為，則係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

⒊被告於犯罪事實欄一㈠、㈡販賣海洛因、甲基安非他命，及犯罪事實欄一㈢轉讓海洛因前持有該等毒品之低度行為，各為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於其在犯罪事實欄一㈢轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，自亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併此敘明。再者，被告就犯罪事實欄一㈢即附表一編號2、8所為，分別係以一個轉讓行為，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重以轉讓第一級毒品罪論處。又被告所犯附表一所示共8罪間，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由：

⒈累犯加重被告前因竊盜案件，經法院分別判處罪刑後，由本院以106年度聲字第1910號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱第一案），另因施用毒品、轉讓禁藥及竊盜案件，經法院分別判處罪刑後，再經本院以107年度聲字第22號裁定應執行有期徒刑3年3月確定（下稱第二案），再因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第1046號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第三案），第一、二、三案接續執行，於109年2月26日縮短刑期假釋出監併付保護管束，保護管束期滿日為110年4月4日乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（訴字卷第378至384頁），且被告於本院審理時，對於此前案資料暨

而被告雖於上述假釋期間再犯另案，然細繹其之前案紀錄表可知，該段期間所涉刑事案件僅經法院裁定施以觀察、勒戒，而未遭判處罪刑（訴字卷第384至385頁），故前開假釋並未遭撤銷，現時亦無應（得）撤銷事由之存在，上開第一、

二、三案即視為執行完畢。故被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上共8罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（惟其中所涉販賣第一、二級毒品罪法定刑中之死刑、無期徒刑不得加重）。再審酌上述前案中之轉讓禁藥部分，核與本案各次使毒品（禁藥）向外流通之罪質類似，此外，其之竊盜前案固與本案之罪名、罪質及侵害法益雖不相同，然均屬故意犯罪，加以施用毒品犯罪之行為人為獲取購毒成本，遂鋌而走險涉犯竊盜等財產犯罪者，亦所在多有，故二者之間仍存有若干關連性，況被告於前案業經實際入監服刑一段期間，卻於執行完畢後約隔半年即陸續違犯本件各罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），亦應依該規定同予加重最低本刑（無期徒刑者除外）。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一所示各次犯行，因其於偵查及審判中均有自白犯行，業如前載，自應依前開規定均減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項被告於偵查階段時，有供稱其本件所販賣、轉讓之毒品來源為綽號「阿敏」之人（他二卷第374、385頁、偵二卷第70頁），其後於本院審理期間，並有進一步提供該人之姓名年籍資料供檢警追查（詳訴字卷第113至141頁彰化縣警察局111年4月27日彰警刑字第1110028930號函暨附件，因相關案件仍在偵查中，爰不予載明其真實姓名，下稱某男），然迄至本案言詞辯論終結時止，彰化縣警察局僅就某男涉嫌於「111年2月9日」販賣海洛因予被告之犯罪事實，移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦，且該案尚未偵結，此節有彰化縣警察局111年9月23日彰警刑字第1110070157號函暨附刑事案件移送書、臺灣彰化地方檢察署111年9月26日彰檢原義111偵3621字第1119042172號函，及某男之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（訴字卷第291至325頁、同卷證物袋內）。則因被告被訴附表一編號1、2、4至8所示販賣或轉讓第一級毒品犯行，犯罪時間均在某男上開遭移送販賣海洛因予被告之「前」；此外，因被告被訴附表一編號3犯行所販賣毒品種類為甲基安非他命，即難認某男遭移送販賣海洛因予被告之犯罪事實，與被告此次犯行有關，故縱某男遭移送之上開犯罪事實，日後確遭檢察官提起公訴，仍與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不符（最高法院109年度台上字第3830號判決意旨參照），故本案附表一各次犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之事由。

⒋刑法第59條販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告本案各次販賣第一級毒品之價金為新臺幣（下同）5百元及3千元，對應海洛因之市場交易行情可知，所販售之數量亦屬少量，其惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認情節尚屬輕微，雖可依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，然經減刑後所能量處之最低刑度為有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，爰就附表一編號1、4至7犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

⒌職是，附表一編號1、4至7犯行部分，因同時符合一項刑之加重事由（累犯）及兩項減刑事由（偵審自白、刑法第59條），另同表編號2、3、8犯行，則同時符合一項刑之加重事由（累犯）及一項減刑事由（偵審自白），爰依刑法第71條第1項、第70條規定，先加（法定刑為死刑、無期徒刑者除外）後減之；就附表一編號1、4至7犯行部分，並遞減之。

㈢刑罰裁量：本院審酌被告明知國家針對毒品之管制禁令甚嚴，竟無視於此而實行本案販賣、轉讓毒品（禁藥）犯行，所為助長毒品流通，實屬不該；惟念其於案發後就全部犯行均坦承在案，尚見悔意，再衡酌被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量，及所（欲）收取價金均非甚鉅，然就販賣海洛因部分而言，販售價金即有3千元及5百元之別，量刑時自應反映此價金上之差異；此外，其轉讓之海洛因及甲基安非他命數量亦非甚多，而附表一編號2、8犯行經想像競合結果，雖均以轉讓第一級毒品罪論處，然亦應考量其尚同時轉讓甲基安非他命，罪質較諸單純轉讓海洛因之情形為重；兼衡被告自稱國中肄業之智識程度，未婚無子女，家庭成員包括母親、三名兄姊，擔任建築工等家庭經濟生活狀況（詳訴字卷第358至359頁審判筆錄）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，以示懲儆。

㈣定應執行刑：參酌被告被訴各次販賣、轉讓毒品行為時間係在110年9月至111年2月期間，犯罪手法大抵類似，其中4次犯行取得毒品者均為劉鴻銘，審酌數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對被告教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰審酌上情，合併定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查被告實行附表一編號1、4至7犯行時，係持用附表二編號2行動電話與該等編號所載購毒者聯繫一節，業經審認如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前揭各該罪刑項下均宣告沒收。

㈡次者，被告實行附表一編號1、3所示販賣第一、二級毒品犯行，分別獲有該等編號所載之現金犯罪所得乙節，同經本判決認定在案，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，於各次犯行項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又起訴書固同時聲請宣告沒收附表二編號1、3、4所示物品，然茲據被告供稱：扣案塑膠鏟管、葡萄糖是我自己要吸食海洛因時用的，海洛因2包是在111年2月9日購入供己自行施用，與本案無關等語綦詳（訴字卷第166、353頁），此外，經遍觀全卷事證，亦無足證明該等扣案物確與被告本案被訴販賣、轉讓毒品犯行相關，且上開物品業據被告施用毒品另案判決諭知沒收（銷燬）（詳訴字卷第197至202頁，本院111年度訴字第645號判決檢索資料），自無從於本案諭知沒收（銷燬）。至於員警在犯罪事實欄二所示時、地，執行搜索時，雖另於在場人張偉智、張祐銘身上查扣毒品、針筒及行動電話等物（他二卷第447、449頁扣押物品目錄表參照），然該等物品既無證據足認係由被告使用管領，暨與本案被訴犯行有何關連，即無庸於本案宣告沒收（銷燬）。

㈣又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而，針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官陳昭蓉、鄭積揚到庭執行職務。