臺灣彰化地方法院104年度家訴字第36號

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　104年度家訴字第36號

原告

張○○

原告

張○○

原告

張○○

原告

張○○

原告

張○○

共同訴訟代理人

陳世煌律師

被告

張○○

　　　　　　張○○

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國105年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠緣坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號、地目建、面積531.85平方公尺土地，於民國36年10月9日總登記為所有權人張○、住址彰化縣○○鄉○○○村000號，有土地登記第二類謄本可稽。

㈡嗣被告丁○○、戊○○於民國103年7月10日，委由代書賴政雄以其等為張○之繼承人，提出張○繼承系統表、遺產分割契約書、戶籍謄本、經註銷之土地所有權狀、土地登記簿謄本、切結書，向彰化縣溪湖地政事務所辦理繼承登記，被告戊○○、丁○○權利範圍各二分之一，有土地登記簿謄本可憑。

㈢按系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地，依土地登記簿謄本記載，重測前為瓦厝段274號，明治42年（西元1909年）為「武西堡瓦厝庄二七四番地」業主為張○○，有業主權保存登記申請表可證；大正6年（西元1917年）又辦理繼承登記，由張○繼承該筆土地，亦有業主權相續登記申請書及日據時期土地登記謄本可憑。

㈣另依日據時期戶籍謄本所載，台中廳武西堡瓦厝庄二百七十四番地，戶主張○○（即張○○）、長男張○○、媳婦黃○○○○、孫（即張○○、黃○○○○之子）張○。而張木同於明治42年（西元1909年）2月15日與黃○○○結婚，明治42年2月15日生張○，張○○於明治44年（西元1911年）死亡，張○○於大正4年（西元1915年）8月10日死亡，張○○之妻陳○○同日「戶主相續」；黃○○○於明治45年1月16日與台中廳武西堡瓦厝庄二四六番地張○○結婚除戶，大正12年（西元1923年）3月21日張○繼承戶主，大正12年12月2日死亡。

㈤按繼承開始在日據時期，民法繼承編尚未施行於台灣之前，依當時有效法例，有關遺產之繼承應適用台灣習慣處理，依當時台灣習慣，須被繼承人無直系卑親屬，亦無其他繼承人者，始依民法繼承編施行法第八條之規定，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，如依當時台灣之習慣有繼承人者，即不得再依同編施行法第八條規定另定其繼承人，又日據時期有關台灣繼承之習慣，有戶主繼承與財產繼承之分，財產繼承又因其遺產係屬於家祖之財產（簡稱家產）或屬於家族私有之財產（簡稱私產）而不同。如屬家產，除有特別事由存在外，於無法定繼承人（限於直系男性卑親屬）或指定繼承人時，得由親族會議隨時選定一人或數人為繼承人，無男女或親族關係之限制，亦無選定期間之限制，惟應使其中一人同時繼承戶主身分；如係私產者，則應由⑴直系卑親屬（無論男女均可）；⑵配偶；⑶直系尊親屬；⑷戶主，依序繼承之（參照台灣民事習慣調查報告第414頁至457頁）。日據時期台灣民事習慣，戶主死亡時，其所遺財產之繼承稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」（見台灣民事習慣調查報告416頁），如戶主無在家之男性直系血親卑親屬，從而無法定繼承人時，其財產應由指定戶主繼承人或選定戶主繼承人繼承（見台灣民事習慣調查報告第449頁、440頁）。本件系爭彰化縣○○鄉○○○段000號土地（即武西堡瓦厝庄二七四番地）於大正12年3月21由張○自張○○繼承，張○於大正12年12月2日死亡，其繼承開始在日據時期，依上開說明，自應適用台灣習慣處理，為「因戶主死亡所開始之財產繼承」，應為家產之繼承而非私產之繼承。家產之繼承，應依日據時期之台灣習慣，應依序由法定繼承人、指定繼承人或選定繼承人繼承。

㈥本件被繼承人張○死亡時，雖無法定繼承人、指定繼承人，然身後有經家族會議選定張○○為其繼承人，台中州員林郡坡心庄瓦厝第274番地，原為張○○之妻張○○○於大正4年8月10日張○○死亡時繼承戶主，大正12年3月21日張○○○亡，張○繼任為戶主，張○於大正12年12月2日死亡絕戶，其後事均由同宗第十三世張○○之十六世子孫之張○○及其妻張○○○處理（張木同十六世、張○十七世、張○○十六世、張○○十七世），其地租亦由張○○繳納，因昭穆不相當，直至民國18年張○○出生後，由親族會議選定其為張○之繼承人，張○○於民國34年亡，民國36年由張○○之長子張○○於土地總登記時繳交保證書壹通、租金收據四通等憑證申報，有台灣省土地關係人繳驗憑證申報書乙紙可憑，而張○○、張○○、張○亦由張○○及其子孫（原告）祭祀。故而坐落埔心鄉瓦窯南段000號土地，於民國36年10月9日總登記時，即登記所有權人張○，所有權人張○既有選定繼承人，則其家產即應由其選定繼承人張○○繼承，張○○及其子孫亦即原告對系爭土地始有繼承權。

㈦又本件繼承開始在張○於大正12年12月2日死亡時，係在日據時期，且如前所述，家族會議又有選定張○○為其繼承人，並非「被繼承人無直系卑親屬，亦無其他繼承人」而應適用民法繼承篇施行法第八條規定之情形。因此，關於該財產之繼承應依當時台灣習慣，由張○○及其子孫即原告繼承；而不能依民法繼承編施行法第八條規定，依民法繼承之規定由被告繼承。

㈧再依大法官會議釋字第668號解釋「民法繼承編施行法第八條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」。本件約於民國48年間，由張○○、張○○○及張○○等召開親屬會議選定張○○繼承張○，其選定時間在釋字第668號解釋98年12月11日公布前，依上開解釋自不應適用現行繼承法辦理繼承事宜。

㈨又依台灣民事習慣調查報告第463頁所載「因被繼承人之死亡所為戶主繼承人之選定，係以承繼被繼承人所有之戶主權為目的。於選定人為選定之意思表示時，戶主權繼承之效力即發生，無需得被選定人之承諾。經選定後，溯及於繼承開始時，發生效力。惟被選定人得自由選擇予以承認或拋棄繼承。如被選定人予以承認，則應依戶口規則第十八條，第二十二條規定向戶口官廳申請為繼承之登錄。」。證人張○○於鈞院105年1月18日言詞辯論時證稱：「（甲○○有無說過張○過世之後是何人繼承他的香火？）張○○。（為何是張○○來繼承香火？）以前都是張○○在處理他的後事，包括祭拜、喪事。（提示證物14，這份證明書是否是你父親所書立的？）是我父親寫的。（為何你父親要寫這份證明？）因為我的祖父有交代要將張○○過房給張○○○。（稅金都是何人在繳納？）一開始是我祖父張○○在繳納，後來過繼給張○○以後，就是張○○在繳納。」等語，足見被繼承人張○死亡後，親屬會議確實有選定張○○為繼承人，張○○也同意承擔張○之祭祀、稅金之繳納，雖台灣民事習慣調查報告前開記載，被選定人予以承認，則應依戶口規則第18條、第22條規定向戶口官廳申請為繼承之登錄，然依最高法院100年台上字00第1193號判決謂「末按日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿；依戶口規則所為之繼承登記，僅屬為使行政機關便於管理之措施；此參諸調查報告記載，足知於選定人為選定之意思表示時，即生戶主權繼承之效力，其登記僅係被選定人在承認選定後所應踐行之程序，縱未予登記亦不妨礙已取得繼承人資格之效力。而最高法院四十七年台上字第二八九號判例意旨，亦間接認定戶主之登記，與繼承權之取得，要屬二事。」等語，本件選定張○○為繼承人固未為戶口登記，仍不妨礙其已取得繼承人資格之效力。

㈩另依張獅、張榜士祭祀公業派下系統表所示，十三世張○○，十四世長男張○○之子孫有：十五世張○○，十六世張○○、張○○、十七世張○○、張○○，十八世甲○○、張○○、張○○、張○、張○○，十九世張○○、張○○、庚○○、己○○、辛○○。十四世次男張○○阿秋之子孫有：十五世張○○。又依日據時期戶口謄本，十五世張○○（即張○○）之長男十六世張○○，張○○之子十七世張○，可知，張○○之十六世、十七世之子孫有張○○、張○○、張○○與張○○、張○。而十七世張○於大正12年（西元1923年）亡，當時與十七世張○同為張○○之子孫者，有十六世張○○、十七世張○○、張○○等3人，張○○（西元1929年生）5歲時，其父張○○於1934年11月18日亡。張○○亡前，其妻許○於昭和9年（1934年）2月10日死亡，其子張○○由祖父張○○、祖母張○○○扶養。嗣由當時之親屬會議（張○○、張○○○、張○○）選定張○○為張○之繼承人。次按民間習慣「過房於己歿者過房書要火化祖爐內，以示永遠繼嗣。過房於陽人不必火化，陽人存執為據。」足見，過房給已逝之人，其過房書要火化在祖爐內，不可能有過房書留存。參照台灣新竹地方法院89年訴字第434號履行契約事件判決第5頁所載「本件原告辛○○之先祖父彭○○之五子早夭，而由先祖父母託人寫過房書，指定原告辛○○承嗣，辦理過房儀式時由先祖母指定證人即彭○○六子彭○○在祖先牌位前宣讀過房書後燒給其早夭之五哥，業據證人彭○○在鈞院八十九年八月二日言詞辯論期日時供明在卷，因此原告辛○○承祀繼祧第五房之事證至為明確，且係由先祖父、母依台灣民間習慣辦理，自屬有效。」依該判決，亦謂過房給已亡之祖先，在辦理過房儀式時，復在祖先牌位前宣讀過房書後，將過房書燒給已亡之祖先，所以，過房書不可能留存。本件張○於大正12年（西元1923年）亡，後由當時之親屬會議（張○○、張○○、張○○）選定張○○為張○之繼承人，故選定時間應在1934年張○○死亡後，1945年張○○死亡前。在法律上為選定繼承人，在實際上作法就如前所述，寫好過房書，而過房時，被繼承人張○已死亡，必將過房書在張○牌位前宣讀後燒給張○，目前不可能再留存過房書。承上，由於張○○經親屬會議選定為張○之繼承人，因此，與張○有關之原始文件後來均交由張○○持有，包括①業主權保存登記申請書；②業主權相續登記申請書；③張○○改名申告書；④登記濟；⑤土地關係人繳驗憑證申報書，又系爭土地自民國37年以來均由張○○繳交稅金，有其各年繳稅收據可稽。且依原告所祭拜之祖先牌位，可看出包括十三世之張○○大鑑、十四世之張○○、十五世之張○○（正面）及十六世之張○○（祖先牌位誤載為十七世）、十七世之張○（祖先牌位誤載為十八世）（背面）。綜合以上所述，原告持有張○○○有關之重要文件原本，且祭拜張○○○一房之祖先（張○○阿秋、張○○、張○○）。可見，張○○確實有經親屬會議選定為張○○○之繼承人，原告為選定繼承人張○○之子女，於被繼承人張○○死亡後依法應得繼承，故系爭土地應非由被告等二人繼承。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第1151條、第821條亦有規定。爰依前揭所述原因事實，系爭土地依日據時代之台灣習慣應由選定繼承人張○○繼承，原告為選定繼承人張○○之子女，於被繼承人張○○死亡後，依法應得繼承，故系爭土地應非由被告等二人繼承，爰依上揭規定請求被告塗銷所有權移轉登記。聲明：①被告應將坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號、地目建、面積531.85平方公尺土地，於民國103年7月10日在彰化縣溪湖地政事務所，以分割繼承為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。②訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯略以：

㈠民國36年間土地總登記時，坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人為張○○○，張○○○之父親張○○死亡後，張○○○隨著其母親張○○○改嫁張○○樹成，而張○○○過世時，張○○○之母親張○○○仍在世，故由張○○○繼承張○○○之家產，被告戊○○、丁○○之父親張○○為張○○○與張○○樹成之子，於民國93年7月9日死亡，由被告戊○○、丁○○代位繼承張○○○之遺產，是依民法繼承之規定，被告有權繼承系爭土地。

㈡原告多年來皆未辦理繼承登記，係因其不符合繼承人之資格，故無法辦理繼承登記。被告先前未主動辦理系爭土地之繼承登記，係因被告不知系爭土地存在等語。

㈢聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號、地目建、面積531.85平方公尺土地，於民國36年10月9日總登記為所有權人張○○○。

㈡被告丁○○、戊○○於103年7月10日，以其等為張○○○之繼承人，提出張○○○繼承系統表、遺產分割契約書、戶籍謄本、經註銷之土地所有權狀、土地登記簿謄本、切結書，向彰化縣溪湖地政事務所辦理繼承登記，權利範圍各二分之一。

㈢張○○○之父親張○○於明治44年（西元1911年）死亡，張○○○（西元1909年生）於大正12年（西元1923年）12月2日死亡絕戶，其繼承開始在日據時期。

㈣張○○○之母親張○○○於明治45年（西元1912年）1月16日與台中廳武西堡瓦厝庄二四六番地張○○樹成結婚。

㈤被告戊○○、丁○○之父親張○○為張○○○與張○○樹成之次子，張○○於民國93年7月9日死亡。

四、兩造爭執事項：

㈠本件繼承是否應依施行前（即日據時代）臺灣之習慣決之。

㈡張○○○於其父親張○○死亡後，有無跟隨其母親張○○○改嫁張○○樹成。

㈢本件有無選定繼承人張○○為張○○○之繼承人。

五、本院得心證之理由：

㈠繼承在民法繼承編施行前開始者，應依施行前（即日據時代）臺灣之習慣決之：

⒈按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」此有民法繼承編施行法第1條明文規定。

⒉次按「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」此亦有民法繼承編施行法第8條可稽。

⒊另按「被繼承人死亡之時，為民國三十四年九月三日，尚在民法繼承編施行於臺灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用臺省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承之規定，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」（最高法院47年台上字第289號判例意旨參照）。

⒋末按「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。」最高法院著有57年度台上字第3410號判例在案。據此關於日據時期臺灣人間之繼承事項，應以習慣為其適用之法源。再依日據時期臺灣舊習慣，關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及因家族死亡而開始之私產繼承。關於家產繼承，其法定財產繼承人應為被繼承人之家族，且以直系血親卑親屬之男子為限，男子有數人時均分繼承之，各繼承人因繼承取得之應繼分，為繼承人之私產，女子原則上無繼承權，但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。所謂私產，係指家族以自己名義所取得之財產而言，處分權屬於家族個人。關於私產繼承，其法定順位為：1.直系血親卑親屬。2.配偶。3.直系尊親屬。4.戶主。同一順位之繼承人有數人時，共同繼承之，最高法院亦著有80年度台上字第1956號判決足參。

⒌日據時代，臺灣向有「追立繼承」之習慣：

⑴臺灣於日據時代因社會動盪、人民人身安全並不安定，早夭、年輕即不幸過世之情形實屬常見，故為維持各房分間之公平，而有死後養子之習慣，亦即未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者並繼承其財產之目的，追立繼承人為其養子，學說上稱此繼承習慣為「追立繼承」，或「繼承人之追立」。追立繼承並非僅為單純民間習慣，此概念於法務部所編印之《臺灣民事習慣調查報告》及最高法院實務判決中均曾有論及，以下分述之：

①「臺灣民事習慣調查報告」依民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，現行民法並未就追立繼承設有明文，而依《臺灣民事習慣調查報告》所載：「日據時期死後立嗣之習慣判例上稱為『繼承人之追立』，但所謂繼承人，並不專指養子，故稱為死後養子較為正確。日據時代，辦理戶口事務之警察官署允許死後養子之申報。」此有法務部編印臺灣民事習慣調查報告第165頁在卷可稽。由此可知，追立繼承為日據時期之習慣，且在當時係屬合法之繼承方式。

②臺灣高等法院、最高法院判決要旨：按「查臺灣民事習慣調查報告記載：『臺灣習慣上，以死後養子或其他方法，以繼承死者之遺產，常有其例』；『（養子）繼承人之追立：無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系繼承』；『繼承人（過房子）之追立：在臺灣習慣上，得於被繼承人死亡後，追立繼承人，而以之為其過房子』；『養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立：依臺灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或螟蛉子，而使其繼承』；『…而後再使養男繼承人繼承，不問其繼承人為過房子與螟蛉子。收養時，必經尊親屬之同意為之，不得僅由寡妻一人之意思而為選定』；『在臺灣，實際上往往有於人死後，收養養子，而視同於生前收養。在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的。』」等語（臺灣高等法院98年上更(二)10號、最高法院99年台上字第1264號判決意旨參照）。

③又「日據時期，臺灣『絕戶再興』之習慣，乃喪失戶主而無人繼承之家，由本家、分家、同家或其他親屬之家，為繼承其戶主名義之意思表示之謂，此再興絕戶之人，非必前戶主之後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、戶主權之承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形迥然不同（同上卷第五八、五九頁司法行政部函及調查報告），第因黃水池於黃郭氏鵠死亡後之明治四十五年（原判決誤記四十二年）四月十七日辦理系爭土地之繼承及保存登記，按之當時之臺灣舊習慣，唯有黃水池被選定為黃郭氏鵠之追立繼承人（即死後養子）始有此繼承黃郭氏鵠遺產之可能（同上卷第五九頁背面第一、六、七行調查報告）。」等語（最高法院78年台上字第274號判決意旨參照）

④綜上，足證在民法繼承編施行於臺灣以前，被繼承人死亡者，依照「追立繼承」之習慣，可由親屬會議以祭祀故人，或繼承其財產為目的選任繼承人。且繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制。

⒍大法官釋字第668號亦肯定追立繼承之習慣與適用：

①釋字668號解釋文：「民法繼承編施行法第八條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」。

②釋字668號解釋理由書說明：「中華民國二十年一月二十四日制定公布、同年五月五日施行之民法繼承編施行法（下稱施行法）第一條規定：『繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。』又同法第八條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣。故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於臺灣而受影響。最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例）認為，繼承開始於民法繼承編施行於臺灣之前，應適用當時臺灣繼承習慣辦理，於戶主即被繼承人死亡時，如無法定或指定繼承人，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制。而高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決（經上訴後，業經最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定上訴駁回），則認為自民法繼承編施行於臺灣後，已不得再由親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定處理繼承事宜。就施行法第八條規定之適用，不同審判系統法院之見解有異。查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣迄今已逾六十四年，民法繼承編施行前開始之繼承關係，猶有至今尚未能確定者，顯非民法繼承編立法者所能預見，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙現行民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」（請參見釋字668號）。

③又臺灣高等法院台南分院98年度家上字57號判決亦指出：「被繼承人戊○○於死亡當時既具有戶主之身分，而日據時期臺灣習慣，家亦有戶主，臺灣人之家亦具有抽象的意義，戶主繼承人之地位，亦為繼承人所承繼。但關於前戶主之財產，非由戶主繼承人一人承繼，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣由數人共同繼承，且其法定繼承人須為前戶主之家屬。故於臺灣戶主繼承（尤其法定繼承），純係戶主身分上地位之繼承，不包含財產繼承。換言之，因就前戶主有繼承開始原因發生，其地位（廣義）分為兩部分，一係身分上之地位，一係財產上之地位，前者以日本民法之規定為條理，依男系、長系主義以定其順序，由一人承繼之；後者則依習慣，在家之男性直系血親卑親屬共同繼承之。若被繼承人為家屬，則不問其為家屬與否，又不論其為男或女，共同繼承被繼承人之遺產。判例或學說，普通稱前戶主所遺財產為家產，家屬所遺之財產謂之私產，故戶主死亡時，其身分上地位之繼承，稱為戶主繼承；至其所遺財產之繼承，乃稱為因戶主死亡所開始之財產繼承或家產繼承。而家屬死亡時，其遺產繼承，則稱為遺產繼承或私產繼承，並無身分與地位繼承之可言（見93年5月版臺灣民事習慣調查報告《下稱調查報告》第437頁至438頁）。而戶主有繼承開始原因發生，其地位（廣義）分為兩部分，一係身分上之地位，一係財產上之地位；則戶主有繼承開始原因發生時，其無法定戶主繼承人（要件有二：一須為被繼承人之家屬，二須為被繼承人之直系卑親屬之男子，見調查報告第442頁）、指定戶主繼承人者，得由其親族會議為其選定戶主繼承人（又稱追立戶主繼承人）。故而戶主繼承人之選定有二種情形，一為無法定之推定戶主繼承人，而被繼承人死亡者（選定效果詳後）；一為無法定之代位繼承人，而法定戶主繼承人死亡者，於此種情形，即戶主之法定繼承人，於戶主繼承開始前死亡，而無直系血親卑親屬者，俗稱「倒房」，親屬會議得為其立繼，俾其代襲法定繼承人之地位，選定戶主繼承人，論其實質原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子之身分而發生（見調查報告第455至456頁）。換言之，此種選定係屬代位繼承人之選定，在無直系卑親屬之推定戶主繼承人死亡時，依當時裁判上所認定臺灣習慣得選定代襲該死亡之戶主繼承人地位之繼承人。此種選定之特徵在於被繼承人尚未喪失戶主權之前，其法定推定繼承人即已先死，且無其繼承人，因有絕房之虞，乃由親族預先選定承襲該法定推定繼承人地位之繼承人（見調查報告第464頁）。而在第一種選定情形，與我國繼嗣之制度不同，繼嗣因基於死後養子之思想，必限於昭穆相當之人。而在選定繼承則被選定人僅包括的承繼被繼承人之權利義務，不因追立行為而發生養親子關係，尊長自可承繼卑下。是以為戶主之被繼承人無妻子而死亡時，被選定為戶主之繼承人固應為其祭祀，但其結果被選定人與被繼承人間並不發生準養親子關係，亦無尊親屬或年長者不得被選定為繼承人之習慣存在。蓋死者之祭祀，非必享祀者之卑親屬，或年少者始得為之。雖尊親屬亦不妨為之祭祀故也（昭和14年上民字第101號判決參照，見調查報告461至462頁）。另絕家再興，僅承繼舊家之家名，非戶主權之承繼，亦非遺產繼承，自不生承繼前戶主權利義務之問題（見調查報告第462頁）。故絕家再興並非繼承，不得繼承家產，又既尚有家產，自非絕家（臺法月報昭和13年民間第33、34質疑回答參照，見調查報告第463頁）。本件戶主戊○○於○○年○○○○日死亡，迄96年2月12日為系爭戶主繼承人之選定前，並無繼承人承繼戶主，但因家尚有財產，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存續（昭和11年7月14日高等法院院長對於法務課長之釋答參照）。又戶主戊○○並無妻子，自無法定推定戶主繼承人死亡，有選定代位繼承人選定之情形，戊○○死亡後所為之選定戶主繼承人，應屬第一種無法定推定戶主繼承人之選定法定戶主繼承人情形（即追立戶主繼承人），由被選定人承繼戶主權（身分及財產上地位），應可認定。」等語，嗣經最高法院以100年度台上字第1193號判決上訴駁回確定，足見我國實務界肯認，民法繼承編施行於臺灣以前，被繼承人死亡者，依照「追立繼承」之習慣，可由親屬會議以祭祀故人，或繼承其財產為目的選任繼承人。故本件有臺灣民事習慣追立繼承之適用，應無疑義。

㈡張○○○於其父親張○○死亡後，並未隨其母親張○○○改嫁而入張○○樹成之戶內：

⒈查系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地，依土地登記簿謄本記載，重測前為瓦厝段274號，明治42年（西元1909年）為「武西堡瓦厝庄二七四番地」業主為張○○，有業主權保存登記申請表可證（見原卷一第57至59頁）；張○○於大正4年（西元1915年）8月10日死亡，大正6年（西元1917年）8月10日，由張○○○繼承該筆土地，因張○○○時年僅8歲，由張○○○之祖母張○○擔任後見人（即監護權人），並辦理繼承登記，其上記載「亡張○○相續人張○○○」、「右後見人張○○」，有業主權相續登記申請書及日據時期土地登記謄本（見原卷一第61至64頁）可憑。

⒉另依日據時期戶籍謄本所載，臺中廳武西堡瓦厝庄二百七十四番地，戶主張○○（即張○○）、長男張○○、媳婦黃○○○、孫（即張○○、黃○○○之子）張○○○。而張○○於明治42年（西元1909年）2月15日與黃○○○結婚，明治42年2月15日生下張○○○，張○○於明治44年（西元1911年）死亡，張○○於大正4年（西元1915年）8月10日死亡，張○○之妻張○○同日「戶主相續」，並於同年10月13日擔任張○○○之後見人（即監護權人）；而張○○○之母親黃○○○於明治45年（西元1912年）1月16日與台中廳武西堡瓦厝庄二四六番地張○○樹成結婚除戶，張○○○於大正12年3月21日相續張○○而繼承戶主，並於大正12年（西元1923年）12月2日死亡，有日據時期戶籍謄本影本（見原卷一第14至16頁）可憑。足證黃○○○於張○○死亡後隔年即改嫁，並自戶主張○○之戶內「除戶」，改入戶主張○○樹成之戶內，此由日據時期臺中廳武西堡瓦厝庄臺中州員林郡坡新庄二百四十六番地上記載「臺中廳武西堡瓦厝庄二百七十四番地張○○之寡婦明治四十五年一月十六日婚姻入之」，有日據時期戶籍謄本影本（見原卷一第65頁）可佐。顯見黃○○○並未帶著張○○○一起改嫁，張○○○仍留在張○○之戶內，於張○○死亡後，則由張○○之妻張○○相續戶主，並擔任張○○○之後見人即監護權人，於大正6年（西元1917年）8月10日，再由張○○○相續張○○繼承系爭土地，若果張○○○隨其母親黃○○○改嫁而入張○○樹成之戶內，張○○○即無由相續張○○、張○○之戶主權，並繼承系爭土地，至為明確。是被告答辯張○○○係隨其母親黃○○○改嫁張○○樹成，與事實不符。

㈢依原告所提之證據足以推定張○○為張○○○之選定繼承人：

⒈按民法繼承編施行法第1條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」又同法第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣。故發生於民國34年10月24日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於臺灣而受影響。本件被繼承人張○○○於大正12年（即民國12年）12月2日死亡，有日據時期戶籍謄本（見原卷一第14至16頁）可稽，乃繼承開始在民法繼承編施行前，自應適用臺灣繼承舊慣。

⒉而原告主張○○被繼承人張○○○死亡時，雖無法定繼承人、指定繼承人，然身後有經家族會議選定張○○為其繼承人。蓋坐落臺中州員林郡坡心庄瓦厝第274番地，業主原為張○○（即張○○），張○○於大正4年8月10日死後，由其妻張○○相續戶主，張○○於大正12年3月21日死亡，再由張○○○繼任為戶主，嗣張○○○於大正12年12月2日死亡絕戶，其後事均由同宗第十三世張○○大鑑之十六世子孫張○○及其妻張○○處理（張○○十六世、張○○○十七世、張○○十六世、張○○十七世），其地租亦由張○○繳納，因昭穆不相當，直至民國18年張○○出生後，由親族會議選定其為張○○○之繼承人，而張○○於民國34年亡，張○○之長子張○○於民國36年土地總登記時繳交保證書壹通、租金收據四通等憑證申報，而張○○、張○○、張○○○亦由張○○及其子孫亦即原告祭祀，又系爭土地自民國37年以來均由張○○繳納稅金，並提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書乙紙、祖先牌位及祭祀照片、歷年來繳稅之收據等為證。此外，原告復提出系爭土地之業主權保存登記申請書、業主權相續登記申請書、張○○改名申告書、登記濟、日據時期戶籍謄本等原本到庭，經當庭核閱與原告所提出之證物二③、證物三、四、五之影本相符，亦經本院依職權向彰化縣溪湖地政事務所調取系爭土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、領收證書、土地總登記手抄謄本、日據時期戶籍謄本等（見原卷二第32至91頁），經核與原告所提出之上開原始憑證相符。足證系爭土地之日據時期土地權狀及繼承登記申請書原本均為原告所持有，且系爭土地於辦理總登記時，係由張○○代為提出申請，其後則由張○○繳納稅金，有上開繳驗憑證申報書、領收證書及歷年來繳稅之收據等附卷可按，核與原告所主張○○之內容大致相符，自堪信屬實。

⒊又證人張○○即張○○之孫子於本院審理時證稱：「（法官問：你小時候有無聽過張○○○這個人？）有。」、「（法官問：你聽何人說的？）我父親甲○○講過。」、「（法官問：甲○○有無說過張○○○過世之後是何人繼承他的香火？）張○○。」、「（法官問：為何是張○○來繼承香火？）以前都是張○○在處理他的後事，包含祭拜、喪事。」、「（法官問：是否看過張○○？）有，小時候就有看過。」、「（法官問：張○○之前住在那裡？）住在隔壁。」、「（原告訴訟代理人提示證物14：這份證明書是否是你父親所書立的？）是我父親寫的。」、「（法官問：為何你父親要寫這份證明？）因為我的祖父有交代要將張○○過房給張○○○。」、「（法官問：稅金都是何人在繳納？）一開始是我祖父張○○在繳納，後來過繼給張○○以後，就是張○○在繳納。」等語，有本院105年1月18日言詞辯論筆錄在卷足憑。而張○○之子甲○○於民國103年12月26日亦曾書立證明書，內容「有關埔心鄉瓦窯南段402地號土地（原地號274番地），所有權人張○○○於大正12年12月2日死亡絕戶後，係由我祖父張○○、祖母張○○處理後事事宜，光復後因是同宗及祖先同是張○○榜士祭祀公業派下，因親等與我們同是十三世祖張○○大鑑派下，因而由家父張○○於民國36年土地總登記時繳交保證書壹通、地租收據、繳驗憑證申報，至民國48年元月份左右，祖母張○○即交代本人，274番地係十五世同宗張○○之孫張○○○「倒房」之土地，依日據時期台灣民事習慣，張○○○死亡年齡14歲，經親族會議，選定堂弟張○○為繼承人，並負責張○○○及其祖先之祭祀，生前該家族債務之清償，該筆土地稅金之繳納財產繼承及管理等事宜，渠後代子孫亦要承接以上之義務，方能獲得該土地之權利。以上確是實情，並有祖先牌位為證，目前供俸在公業張○○信宗管理人張○○之272番地宗廟上，恐空口無憑，特立此證明書證明，並錄影存證，交由堂弟張○○後代子孫保存。」，有證明書1份附卷可稽（見原卷一第79頁）。足證張○○○於大正12年12月2日死亡絕戶後，至民國48年元月份左右，始依日據時期台灣民事習慣，經由親族會議選定張○○為繼承人。

⒋再依大法官會議釋字第668號解釋「民法繼承編施行法第八條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」。本件被繼承人張○○○於大正12年12月2日死亡絕戶後，迨至民國48年間，始由張○○、張○○及張○○等召開親屬會議選定張○○繼承張○○○，其選定時間係在釋字第668號解釋於98年12月11日公布前，依上開解釋自生選定繼承人之效力，且溯及於選定之時即發生效力。

⒌再依最高法院100年台上字第1193號判決意旨：「末按日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿；依戶口規則所為之繼承登記，僅屬為使行政機關便於管理之措施；此參諸調查報告記載，足知於選定人為選定之意思表示時，即生戶主權繼承之效力，其登記僅係被選定人在承認選定後所應踐行之程序，縱未予登記亦不妨礙已取得繼承人資格之效力。而最高法院四十七年台上字第二八九號判例意旨，亦間接認定戶主之登記，與繼承權之取得，要屬二事。」等語，本件選定張○○為繼承人固未為戶口登記，仍不妨礙其已取得繼承人資格之效力。

⒍末按最高法院91年度台上字第863號判例明示：「民法繼承編施行法第八條規定：繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，既明定自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，該所定之繼承人自應以民法繼承編施行之日生存者為必要。」。本件被告雖主張○○被繼承人張○○○過世時，張○○○之母親張○○○仍在世，故由張○○○繼承張○○○之家產，被告戊○○、丁○○之父親張○○為張○○○與張○○之子，於民國93年7月9日死亡，由被告戊○○、丁○○代位繼承張○○○之遺產，是依民法繼承之規定，被告有權繼承系爭土地云云。然查，張○○○於大正15年（即民國15年）3月24日死亡，有日據時期戶籍謄本在卷可查（見原卷一第65頁），是黃○○○並非民法繼承編施行於臺灣時仍生存者，即無民法繼承編之適用，故張○○○亦不得繼承被繼承人張○○○之遺產。從而，被告戊○○、丁○○實無從再轉繼承被繼承人張○○○之遺產，甚為明確。

⒎從而，原告已舉證證明張○○為被繼承人張○○○之選定繼承人，且被告亦未舉反證推翻此一事實，故坐落埔心鄉瓦窯南段402地號土地，於民國36年10月9日總登記時，即登記所有權人張○○○，所有權人張○○○既有選定繼承人，則其家產即應由其選定繼承人張○○繼承，張○○及其子孫亦即原告等人對系爭土地始有繼承權。

六、綜上所述，本件被繼承人張○○○於大正12年（即民國12年）12月2日死亡，繼承開始在民法繼承編施行前，自應適用臺灣繼承舊慣。而系爭坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地，依土地登記簿謄本記載，重測前為瓦厝段274號，明治42年（西元1909年）為「武西堡瓦厝庄二七四番地」，業主張○○於大正4年（西元1915年）8月10日死亡，同日由張○○之妻張○○相續戶主，至大正6年（西元1917年）8月10日，再由張○○○繼承系爭土地，並於大正12年3月21日相續張○○而為戶主，旋於大正12年（西元1923年）12月2日死亡絕戶。張○○○之母親黃○○○於明治45年（西元1912年）1月16日與台中廳武西堡瓦厝庄二四六番地張○○樹成結婚，並自戶主張○○之戶內「除戶」，改入戶主張○○樹成之戶內，嗣於大正15年3月24日死亡。是黃○○○於張○○○死亡時，雖尚生存，惟其於民法繼承編施行前（民國34年10月25日）已死亡，故無法適用現行繼承法之規定，繼承其子張○○○之遺產。而張○○○於大正12年12月2日死亡絕戶後，迨至民國48年間，始由張○○、張○○及張○○等召開親屬會議選定張○○繼承張○○○，且祭拜張○○○一房之祖先（張○○阿秋、張○○、張○○）。原告庚○○、己○○、辛○○分別為張○○之長子、次子、三子；原告乙○○、丙○○分別為張○○之長女、次女，有原告所提出之戶籍謄本為證，而張○○於民國97年12月2日死亡後，依法應由原告繼承系爭土地之權利。原告為此請求被告應塗銷系爭土地於民國103年7月10日在彰化縣溪湖地政事務所，以分割繼承為原因，所為之所有權移轉登記，自屬有據，應予准許。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張○○陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

八、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張○○或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條定有明文。又按土地登記地政機關依法定程序，將應登記之事項登錄於地籍資料庫或登載於特定之冊籍，以確定並保障權利之歸屬；另依民法第1185條規定，如被繼承人無繼承人時，其遺產於清償債權，並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫。經查，本件被告戊○○、丁○○原本不知有系爭土地存在，係因彰化縣溪湖地政事務所於101年3月2日以溪地一字第1010001034號函暨所附之逾期未辦理繼承登記土地或建物通知單等資料，通知被告丁○○，請被告丁○○轉知其他繼承人辦理系爭土地繼承登記事宜，被告戊○○、丁○○始委由代書前去辦理系爭土地之繼承登記，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書附卷可考。是被告就系爭土地之權利係依彰化縣溪湖地政事務所之通知辦理繼承登記取得，於本件訴訟上僅係依法伸張○○或防衛合法權利者所為必要之行為，本院依照上述規定審酌情形，命原告負擔全部之訴訟費用。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。