臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第三三四號

臺灣彰化地方法院民事判決　九十年度重訴字第三三四號

原告

戊○○

原告

丁○○

原告

子○○

原告

壬○○

原告

辛○○

原告

己○○

原告

癸○○

原告

庚○○

共同訴訟代理人

黃精良律師

被告

乙○○

被告

甲○○

共同訴訟代理人

丙○○即曾崑鑑

　　　　　　　　柯開運律師

右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠先位聲明：被告應將坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段四五之四十號、地目旱、面積四二五四四平方公尺土地所有權如附表所示之應有部分分別移轉登記予原告。

㈡備位聲明：如主文所示。

二、陳述：

㈠先位聲明部分：

⒈信託契約之法律關係：

⑴坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段四五之七號、面積八四一三七平方公尺土地（下稱系爭四五之七土地），原告原應有部分合計為0000000分之八一三三○；坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段四五之四十地號、地目旱、面積四二五四四平方公尺土地（下稱系爭四五之四十土地），原告原應有部分分別如附表所示。其中，系爭四五之四十土地於民國七十二年一月十一日以買賣為原因移轉登記與訴外人施送來，嗣因施送來無法給付價金，經原告解除買賣契約，並要求施送來將所有權應有部分信託登記至訴外人楊柯梅香名下。嗣於七十三年十一月十三日，被告乙○○及訴外人丙○○、張金宗等三人（下稱被告乙○○等三人）為合夥蓋廟而以丙○○之妻即訴外人曾施鸞英之名義向原告買受系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲（即應有部分六○○○分之一一○五）；其餘五九九二平方公尺（即應有部分六○○○分之八四五），則由原告保留，原告並於嗣後出售予訴外人黃添丁。惟因當時農地依法不得細分登記為共有，故曾施鸞英、楊柯梅香及原告於七十三年十一月二十三日所訂立之不動產買賣契約書即明示，「出賣標示：彰化市○○段坑子內小段第四五之四十號持分六○○分之一九五內出售零點捌零柒捌台甲，但約定全部過戶給甲方（即曾施鸞英），再另立字據給乙方（即原告及楊柯梅香），表示其剩餘土地」等詞。另於七十七年六月十日原告戊○○與訴外人黃添丁所訂立之不動產買賣契約書第十三條明訂「本案土地係農地，目前政令不得分割，惟將來政令許可或編定使用變更可登記時，甲方（即原告戊○○）應無條件提供證件供乙方（即黃添丁）辦理登記」；第十四條亦明載「該標的物原以楊柯梅香名義登記，於七十五年七月十八日移轉為甲○○名義所有面積一點三八二七公頃內之○點五九九二公頃部分」，可見被告乙○○等三人僅買受系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲即○點七八三五公頃。換言之，系爭四五之四十土地未出售予被告乙○○等三人部分，即由原告信託予被告乙○○等三人而一併移轉，因其等亦無自耕能力，而指定被告甲○○為受託人，並於七十五年六月二日由原告指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五全部移轉登記予被告甲○○。嗣於七十八年九月三十日，被告乙○○等三人終止與被告甲○○間之信託關係，並將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五全部移轉登記予被告乙○○，茲因農業發展條例已刪除有關限制耕地分割或移轉為共有之規定，且原告特再以書狀向被告終止有關系爭四五之四十土地未出售部分與其等間之信託關係，原告依法自得請求被告乙○○將系爭四五之四十土地未出售部分返還登記予原告。

⑵系爭四五之七土地係由訴外人黃添丁購買，原告與被告乙○○等三人於簽約後，並無達成以系爭四五之七土地應有部分交換系爭四五之四十土地未出售應有部分之合意：

①黃添丁於七十七年六月十日以訴外人丙○○之名義向原告購買系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○，價金約定為新臺幣（下同）一百萬元，其中定金三十萬元、第一期款五十萬元，以及第二期款二十萬元，即是由黃添丁簽發支票給付予原告，該契約之立會人即為被告甲○○。嗣於七十七年十一月二十一日，黃添丁、丙○○與原告曾訂立和解契約書，依該和解書所載，丙○○已自承原告所有系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○之買賣價金一百萬元，係由黃添丁給付予原告，丙○○願意將原告所交出之所有權狀、印鑑證明一併於七十七年十一月二十二日在檢察處當庭交予黃添丁，俾便辦理登記手續，可見原告所有系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○確實係由黃添丁承買。被告辯稱：系爭四五之七土地是由丙○○於七十三年十一月二十三日即以其配偶曾施鸞英向原告買受，惟該契約所載曾施鸞英僅向原告購買應有部分0000000分之一○八四四，並非向原告購買全部應有部分0000000分之八一三三○，可見曾施鸞英並未購買原告所有系爭四五之七土地全部之應有部分，否則丙○○既為系爭四五之七土地之實際買受人，何以嗣後復同意黃添丁借其名義向原告買受系爭四五之七土地，並同意黃添丁將系爭四五之七土地登記予黃添丁所指定之訴外人林銘錤與林據名下。

②被告辯稱：被告乙○○等三人係向原告購買系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲，以及系爭四五之七土地所有權應有部分0000000分之八一三三○，而契約書誤寫為0000000分之一○八四四，買賣面積共計一點三五台甲，價金業經全部付清，由於原告無法將系爭四五之七土地應有部分移轉登記予被告乙○○等三人，因此原告才叫楊柯梅香將系爭四五之四○土地應有部分六○○分之一九五移轉登記予被告乙○○等三人所信託登記之被告甲○○云云。惟被告甲○○亦為系爭四五之七土地共有人之一，既然系爭四五之四○土地，原告能移轉登記予被告甲○○，則為何系爭四五之七土地不能移轉登記予被告甲○○，可見被告之辯解不足採。且若有此事，為何不將系爭四五之七土地原告之應有部分同時要求移轉登記？為何契約書只載明購買系爭四五之七土地應有部分0000000分之一○八四四，可見被告乙○○等三人並未買受原告所有系爭四五之七土地所有權應有部分全部。而丙○○及被告乙○○於臺灣彰化地方法院檢察署八十年偵字第五七○四號背信案，均自承並未向原告購買系爭四五之七土地，可見被告乙○○等三人並未購買系爭四五之七土地，否則何以於七十七年間，丙○○又同意黃添丁以丙○○之名義再向原告購買系爭四五之七土地？被告顯無法自圓其說。

③原告與曾施鸞英所訂之買賣契約，其出賣標示欄既載明：僅出售系爭四五之四十土地○點八○七八台甲，但約定全部過戶給甲方（即曾施鸞英），另立字據給乙方（即原告）表示其剩餘土地；即已明確表示曾施鸞英只購買系爭四五之四十土地之一部分，並非買原告全部之應有部分，否則如係購買系爭四五之四十土地應有部分全部，則為何契約載明「但約定全部過戶給甲方」等字，故不能以曾施鸞英事後未寫字據給原告，而否定該約定之效力。

⑶被告乙○○等三人給付之價金包括地上作物及建物在內：被告辯稱其等所給付二百二十九萬五千元即是系爭四五之七土地面積一點三五台甲之總價金等語，並不實在，該筆價金是包括地上作物及建物四棟在內。

⑷本件請求權消滅時效尚未完成：按信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算（最高法院六十七年台上字第五○七號判例意旨參照）。本件原告係以起訴書狀向被告表示終止信託關係，故兩造間之信託關係應於八十九年九月三日始終止，顯然未超過十五年。又原告於八十七年七月一日即聲請法院對系爭四五之四十土地予以假處分，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。且大法官會議釋字第一○七號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用；第一六四號解釋，已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用；足認本件請求權並未因時效而消滅。

⒉不當得利之法律關係：

⑴最高法院八十六年台上字第一七二七號判決書理由內即認定「戊○○於七十三年十一月二十三日將其中面積○點七八三五公頃部分出售予丙○○等三人後，又於七十五年六月間囑上訴人將系爭土地登記為上訴人名義之應有部分，移轉登記予甲○○，即已終止與上訴人間之信託關係，並由戊○○將未出賣予丙○○三人部分與丙○○三人再共同信託甲○○登記為其名義，此觀戊○○前開契結書之記載，自明。故上訴人（即楊柯梅香）就系爭土地與甲○○間並無信託關係存在。」，可見原告與被告甲○○間顯有信託關係。且被告甲○○於臺灣彰化地方法院檢察署八十年偵字第五七○四號偵查即供稱：系爭四五之四十土地是向戊○○買的，我沒有拿錢出來買，他們是用我的名義買，並登記過戶給我等語，足證原告與被告甲○○間確有信託關係。

⑵因此，倘認原告於七十三年十一月二十三日將系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲出售予被告乙○○等三人後，又於七十五年六月間囑楊柯梅香將系爭四五之四十土地移轉登記予被告甲○○之事實，應解為原告係終止與楊柯梅香間之信託關係，再將系爭四五之四十土地未出售部分與被告乙○○等三人買受部分共同信託予被告甲○○登記為其名義，則就系爭四五之四十土地未出售部分而言，原告與被告甲○○即有信託關係存在，在原告以起訴狀繕本通知被告甲○○，終止與被告甲○○間信託關係後，自得向被告甲○○請求返還信託物。又原告與被告乙○○間既無信託關係，被告甲○○未經原告之同意，將曾施鸞英未購買之系爭四五之四十土地如附表所示應有部分一併移轉登記予被告乙○○，被告乙○○顯屬不當得利，亦應將系爭四五之四十土地如附表所示應有部分返還原告。

㈡備位聲明部分：

⒈原告與曾施鸞英間就系爭四五之四十土地所訂定之買賣契約為無效：

⑴訴外人曾施鸞英無自耕能力：八十九年一月二十六日修正前土地法第三十條（下稱修正前土地法第三十條）規定：私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。又是否有自耕能力，應以契約之當事人為準，而非以家屬或親友者為準，如承買人本身無自耕能力，而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效（最高法院六十四年台上字第一三五二號判例意旨參照）。上開判例雖經最高法院九十年三月三十日第三次民事庭會議決議不再援引，惟此乃指土地法與農業發展條例修正後者而言，在土地法與農業發展條例修正前所為之買賣行為，應仍有此判例之適用。本件與原告訂立系爭四五之四十土地買賣契約者為曾施鸞英，而非被告乙○○或訴外人丙○○與張金宗，則有無自耕能力，應以立契約當事人即曾施鸞英為準，而不應以其配偶丙○○為準。而曾施鸞英之職業為家庭管理，本身亦無農地，則其與原告就系爭四五之四十土地所訂定之買賣契約即屬無效。縱使丙○○或被告乙○○有自耕能力，亦不能認為契約有效，況其等迄今仍不能提出於當時有自耕能力之證明。

⑵被告乙○○、訴外人丙○○與張金宗亦無自耕能力：

①被告乙○○辯稱其有自耕能力，因其擁有農地云云，此不實在。被告乙○○如擁有農地，則不必由被告甲○○出具雇農證明書給伊，並向彰化戶政事務所申請雇農戶籍登記，此由被告施國施之戶籍謄本所載，其原為信成布行店員，於七十七年五月十日，其職業欄才變更為雇農，於七十七年十月二十一日才變更為自耕農，自明。

②丙○○本身雖擁有農地，並經彰化市公所取得農地承受人自耕能力證明書，但依據核發丙○○自耕能力證明書審核項目第㈢項為「申請人是否專任農業以外之職業？」，丙○○所呈之戶籍資料原為自耕農，後改為三信行店東，至七十四年一月四日始又改變職業為自耕農，故訴外人丙○○雖於七十七年向彰化市公所申請核發自耕能力證明書，但於七十三年十一月二十三日以曾施鸞英名義向原告承買系爭二筆土地時，顯然是專任於農業以外之職業，當時丙○○應無自耕能力。

⑶被告乙○○等三人買受系爭二筆土地之目的非為耕作之用：被告乙○○等三人買受系爭二筆土地之目的是在蓋廟，而非作為農業用，被告訴訟代理人丙○○在鈞院即自承：因為作善事要蓋廟、老人院，所以不想登記在自己名下，怕別人有閒言閒語，所以登記在被告甲○○名下等語，顯然在規避修正前土地法第三十條之規定。又張金宗在彰化縣警察局刑警隊作筆錄時，即供稱：我曾與乙○○、丙○○每人各出資七十六萬五千元向戊○○購買彰化市○○段坑子內小段土地一批本想建廟，經勘察申請才發現該土地不能申請建廟，於七十四年底我放棄合夥，將全部權利拋棄，並由乙○○支付我七十六萬五千元，由乙○○取代我的權利與義務，七十五年七月十一日將該土地登記給指定代理人甲○○等語；而彰化地方法院檢察署七十七年偵字第四一七七號不起訴處分書亦載明「因為我有對於宗教信仰付出代價均不會計較之熱忱，逐有出錢出力建廟供人膜拜之構想，於是我與乙○○、丙○○每人各出資七十六萬五千元，總計二百二十九萬五千元，共同向戊○○購買彰化市○○段坑子內小段土地一批，本想建廟，經過勘查、申請才發現該土地不能申請建廟，於七十四年底我放棄合夥，將全部之權利拋棄，並由乙○○支付我所付出之七十六萬五千元，由乙○○取代我的權利與義務。」既然購買系爭土地之目的是為建廟，而非耕作之用，則買賣契約顯屬無效。

⑷買賣契約並未具體約定登記予有自耕能力之特定第三人：按「系爭一三八號土地為旱，即係耕地，其買賣契約之買受人王琳瑯，係無自耕能力，為被上訴人所自認，而契約第五條僅記載：『登記名義得由買主自由指定』，既未明確約定：『由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人』，依照首揭說明，仍難認為有效。（最高法院七十八年台上字第一九七六號判決意旨參照）」；又「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議參照）」本件系爭不動產買賣契約第八條雖有約定雙方約定登記權利人，由甲方自由指定，而乙方不得異議，但在訂約時並未具體約定登記予有自耕能力之特定第三人，此亦為被告訴訟代理人丙○○所自承，至七十五年七月十八日才約定登記予介紹人即被告甲○○，則買賣契約即屬無效。

⒉買賣契約無效，被告甲○○應塗銷所有權移轉登記：按大法官會議釋字第三七九號解釋：「承受人自耕能力證明撤銷時，原登記機關得撤銷登記處分逕行塗銷其所有權移轉登記。」又內政部六十六年台內地字第七四八五二八號函示：「案經本部邀同司法行政部、財政部、貴省地政局、台北市地政處會商獲致決議如次：私有農地所有權非法辦理移轉登記完竣，經主管登記機關依照行政院六十二年八月九日台六十二內字第六七九五號函規定逕行辦理塗銷登記後，其所有權應回復為原所有權人所有。至當事人間已交付之價款應自行循民法債篇規定解決。」因此，系爭四五之四十土地之買受人曾施鸞英既無自耕能力，且被告乙○○、訴外人丙○○與張金宗亦無自耕能力，則其等借用被告甲○○名義取得系爭四五之四十土地之所有權，顯不合法，被告甲○○應將系爭四五之四十土地，於七十五年七月十七日以彰化地政事務所七五彰字第八八一○號收件，所為之所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記塗銷。

⒊被告甲○○與乙○○間就系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五所為買賣屬通謀虛偽意思表示，應屬無效：被告甲○○與乙○○間之買賣因實際上並無價金給付，欠缺買賣之成立要件，屬通謀虛偽意思表示，應為無效。而被告乙○○本身即欠缺自耕能力，無承受農地之資格，竟偽造不實之聘僱關係，而取得自耕能力，則其移轉登記之行為，自屬無效之法律行為，則依民法第一百十三條之規定，被告乙○○應負回復原狀之義務，亦即被告乙○○應將被告系爭四五之四十土地，於七十八年十月二十三日以彰化地政事務所七八彰字第一八二二三號收件，所為之所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記塗銷，回復為被告甲○○之名義。

⒋因原告與曾施鸞英間，以及被告甲○○與乙○○間之前後二次買賣契約均無效，爰依民法第二百四十二條、第一百一十三條與第七百六十七條之規定，請求被告負回復原狀之責任及返還所有物。

三、證據：提出不動產買賣契約書影本三件、支票影本一紙、土地登記簿謄本二件、土地登記謄本二件、存摺內頁影本一紙、和解書影本一紙、切結書影本一件、最高法院八十六年度台上字第一七二七號民事判決影本一件、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第四五０號民事判決影本一件、最高法院九十年度台上字第二二七０號民事裁定影本一件、戶籍謄本一件、臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第三０二號民事判決影本一件，並聲請訊問證人黃朝初、黃添丁，以及向彰化縣彰化戶政事務所函查被告乙○○取得幫農身分之資料。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：

㈠原告欠缺權利保護要件：

⒈否認原告與訴外人楊柯梅香間有信託關係存在：

⑴原告主張對於系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五為其所有，係依據原告與楊柯梅香間之信託關係，惟被告否認原告與楊柯梅香間就系爭四五之四十土地有信託關係。

⑵按「信託契約，乃信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於該目的之範圍內行使權利之契約。故並非將自己之財產以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在。原判決僅憑兩造八十一年九月十九日協議，上訴人不再增加投資額，同意被上訴人借其名義購買股票，認定兩造間成立信託關係，自嫌疏略。（最高法院八十四年度台上字第二三九號判決意旨參照）」準此，原告主張伊將系爭四五之四十土地登記在楊柯梅香名下，即成立信託關係乙節，尚嫌無據。再按「所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為，受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分，倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分，悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認為合法。（最高法院著有八十三年度台上字第三一七二號判決意旨參照）」本件原告名為將系爭四五之四十土地登記在楊柯梅香名下，實則由原告自行管理、使用或處分信託財產，自屬消極信託，依上開最高法院見解，殊難認為合法。準此，原告對於系爭四五之四十土地登記在楊柯梅香名下，自無從成立信託關係，原告亦無終止系爭信託契約之可言。

⑶按修正前土地法第三十條第一項前段規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。又信託行為以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者，無效，為信託法第五條第四款所明定。於信託法公布施行前成立之信託行為，如有該條款所定情形，依上開規定之法理，自難認有效（最高法院著有八十七年度台上字第二八七○號判決意旨參照）。系爭四五之四○土地屬於修正前土地法第三十條第一項所指之私有農地。鈞院八十二年度重訴字第二號楊柯梅香與被告乙○○、甲○○間請求塗銷所有權移轉登記案件審理時，原告戊○○於八十二年三月四日到庭證稱：我沒有自耕能力，所以將持分全部登記予楊柯梅香等語。又訴外人施送來於臺灣高等法院臺中分院八十四年度重上更㈡字第二六號塗銷土地所有權移轉登記事件中亦證稱：戊○○賣了土地沒有自耕能力，楊柯梅香有自耕能力，薛某無自耕能力無法登記，戊○○有說過他沒有自耕能力，要將他的份登記在楊柯梅香之名義下等語；原告戊○○於該案亦到庭證稱：我沒有自耕能力等語。原告戊○○及其餘原告既均無自耕能力，原告始終未提出其有自耕能力之合法證明，依舉證責任分配法則，應認其無自耕能力。又原告雖曾於七十年十一月二十日因繼承取得系爭土地所有權，惟業於七十二年三月一日以買賣為原因，移轉登記與施送來，嗣施送來復於七十三年六月二日以買賣為原因，移轉登記與楊柯梅香，於施送來移轉登記與楊柯梅香之際，原告仍須具有自耕能力，方得與楊柯梅香成立信託關係，惟原告於該時並無自耕能力，仍應受當時有效之修正前土地法第三十條第一項前段規定之限制，則原告主張將系爭四五之四十土地信託登記在楊柯梅香名下，顯已違反當時有效之修正前土地法第三十條第一項前段規定，依前開最高法院八十七年度台上字第二八七○號判決意旨，自難認為有效，原告信託行為既屬無效，即無終止系爭信託契約之可言。從而，原告以其終止與楊柯梅香間信託契約之原因，提起本訴即屬欠缺權利保護要件，於法顯無理由。

⒉訴外人楊柯梅香於八十二年間，就系爭四五之四十土地對被告提起塗銷所有權移轉登記之訴，業經判決敗訴確定：原告備位聲明請求被告塗銷系爭四五之四十土地所有權移轉登記，顯屬欠缺權利保護要件。蓋此項登記塗銷之結果，係回復為訴外人楊柯梅香之名義，並非回復為原告之名義。而楊柯梅香前經訴請被告塗銷系爭四五之四十土地所有權移轉登記，業經最高法院判決其敗訴確定，楊柯梅香既不得訴請被告塗銷此項登記，則原告更不得越俎代庖，訴請塗銷登記，否則無異讓楊柯梅香敗部復活，故應認備位聲明，欠缺權利保護要件。

⒊系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五係登記為被告乙○○所有，並未登記在被告甲○○之名下，則原告先位之聲明請求被告甲○○應將該土地所有權應有部分六○○○分之八四五移轉登記與原告顯然欠缺權利保護要件，其訴為無理由。

㈡原告與被告乙○○等三人間就系爭四五之四十土地之買賣契約有效：

⒈被告乙○○、訴外人丙○○具有自耕能力：

⑴訴外人張金宗業於彰化縣警察局刑警隊張登猛訊問時供稱：我與乙○○、丙○○每人各出資七十六萬五千，總計二百二十九萬五千元，共同向戊○○購買彰化市○○段坑子內小段土地一批，本想建廟，經過勘查、申請才發現該土地不能申請建廟，於七十四年底，我放棄合夥，將全部之權利拋棄，並由乙○○支付我所付出之七十六萬五千元，由乙○○取代我的權利與義務，並於七十五年七月十八日將該土地登記給指定代理人甲○○。告一段落後，一切事情我完全無關等語。是張金宗之權利已由被告乙○○承受，自無庸再提出張金宗之持有農地證明。又張金宗並非本件訴訟當事人，且其自耕能力之證據資料亦非在被告執有中，則鈞院命被告提出張金宗於七十三年間具自耕能力之證據資料，與民事訴訟法第三百四十二條第一項規定有所未合。

⑵訴外人丙○○業於九十一年七月十一日當庭提出彰化縣彰化市○○段一一二三、一一二四、一一二四之一地號土地，地目分別為林與田之土地登記簿謄本，並經鈞院向彰化市公所函調丙○○承受系爭四五之四十土地之自耕能力證明書，是丙○○有自耕能力毫無疑問。此外，丙○○申請彰化戶政事務所核給之戶籍謄本，其職業欄亦記載「農、自耕農」等字樣，足證丙○○確具自耕能力。

⑶被告乙○○亦於九十一年五月十三日準備程序中陳稱：我曾經去整理過系爭土地，於民國七十幾年間，我在線西鄉有購買一塊田地等語，並經彰化市戶政事務所於七十七年五月十八日完成職業變更登記為「自耕農」，該戶籍謄本為公文書自有證據力，其自耕能力亦無問題。

⑷被告乙○○是正港的自耕農，絕對沒有虛假，更無如原告所稱憑被告甲○○於七十七年五月間出具之證明書證明被告乙○○曾為被告甲○○所有系爭四五之四十土地之僱農，而向彰化市戶政事務所聲請變更職業為農之事實，真金不怕火煉。被告訴訟代理人丙○○自十一歲起就開始種田，二十歲時即四十七年十月二十日就擁有坐落彰化縣彰化市○○段一一二三地號林地及同段一一二四之一地號田地等農地，原告竟胡說八道說丙○○無自耕能力。

⒉修正前土地法第三十條業已刪除，不應再以違反該規定而塗銷所有權移轉登記：

⑴現行土地法業於八十九年一月二十六日經總統令公布刪除第三十條規定，其立法目的在於安定社會秩序，而司法機關為執法機關，自應順應立法趨勢及時代潮流，就原有已辦理所有權登記完畢之旱地，維持現狀，不宜再以有無違反已被刪除之舊土地法第三十條規定，動蕩原已辦畢所有權登記之旱地所有人之權益，如此，方得以安定社會秩序，否則訟源不斷，顯非社會之福，亦非司法機關所樂見。

⑵本件原告既主張伊將系爭四五之四十土地信託登記予楊柯梅香，嗣於七十三年十一月十三日出售與被告乙○○、訴外人丙○○，並於七十五年七月十八日辦理所有權移轉登記與被告乙○○、訴外人丙○○信託之被告甲○○名下，然後由被告甲○○於七十八年十月二十三日將系爭土地移轉登記與被告乙○○。又買賣價金二百二十九萬五千元業經原告收訖之事實，亦為原告所是認，並經載明於七十三年十一月二十三日訂立之不動產買賣契約書。買賣雙方具體約定以具有自耕能力之被告甲○○為登記權利人，自屬符合買賣契約書第八條之約定，此種買賣於法完全有效。

⑶最高法院六十七年臺上字第三五八一號判例，業經同院於九十一年八月六日九十一年度第八次民事庭會議決議刪除，其刪除理由為土地法第三十條已於八十九年一月二十六日公布刪除。又最高法院六十六年臺上字第二六五五號判例，亦經同院於九十年三月二十日九十年度第三次民事庭會議決議：一、民法第二百四十六條部分本則判例不再援用。二、土地法第三十條部分：本則判例刪除。

㈢原告與被告間無信託契約存在：

⒈原告與被告乙○○等三人於訂定買賣契約後，合意變更買賣標的：被告乙○○等三人於七十三年十一月二十三日共同出資以曾施鸞英之名義，向原告購買登記在楊柯梅香名下之系爭四五之四十土地之○點八○七八台甲，以及系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○（但契約書誤寫為一○八四四）；買賣價金經雙方議定為每台甲一百七十萬元，共計二百二十九萬五千元，買賣總面積為一點三五台甲，價金業經全部付清。因此，由原告指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五移轉登記與被告乙○○等三人所信託之被告甲○○，並約定日後原告將系爭四五之七土地移轉登記給被告乙○○等三人時，被告乙○○等三人應將系爭四五之四十土地未購買部分，移轉登記予原告，故原告將系爭四五之四十土地全部登記予被告，原來是要擔保系爭四五之七土地。嗣因原告無法將系爭四五之七土地所有權應有部分移轉登記與被告乙○○等三人，雙方即變更買賣契約，原告同意將已移轉登記至被告甲○○名下之系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五，均歸被告乙○○等三人取得，所以沒有另外書立信託字據；亦即被告甲○○與原告之間，並無信託關係存在，原告憑空主張伊指定被告甲○○為受託人云云，顯屬無據。

⒉原告主張曾施鸞英並未購買系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○，土地價金是包括地上作物及建物四棟在內云云，與事實不符。系爭不動產買賣契約書第二條載明：買賣價金合計二百二十九萬五千元；第十二條後段載明：出賣標示為系爭四五之四十土地應有部分六百分之一九五內出售○點八○七八台甲，但約定全部過戶給甲方再另立字據給乙方表示其剩餘土地，本宗包括地上物全部及地上建物（小屋四棟）全部出售在內；系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○全部出售，包括地上物全部，白紙寫黑字，不容原告任意編造不實謊言。

⒊前案之刑事確定判決已認定原告與被告無信託關係，原告並無法舉證證明兩造間有信託關係存在。

⒋觀諸原告對於信託關係之主張計有以下數種：⑴原告在自訴案中主張：本件被告乙○○等三人及原告戊○○雙方同意將原告出賣之○點七八三五公頃，以及原告保留之○點五九九二公頃共同信託被告甲○○等語。⑵本件訴訟中，則主張：系爭四五之四十土地未出售部分即由原告信託予被告乙○○等三人而一併移轉，因被告乙○○等三人亦無自耕能力，爰指定被告甲○○為受託人等語。前者係由原告戊○○與被告乙○○等三人共同信託被告甲○○；後者，則為由原告信託於被告二人。⑶本件訴訟中，原告復主張：再退而言之，倘認原告於七十三年十一月二十三日將系爭四五之四十土地其中○點八○七八台甲出售予被告乙○○等三人後，又於七十五年六月間指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五移轉登記予被告甲○○之事實，應解為原告係終止與楊柯梅香間之信託關係，再將系爭四五之四十土地未出售部分與被告乙○○等三人就其買受部分共同信託予被告甲○○登記為其名義，則就系爭四五之四十土地未出售部分而言，原告與被告甲○○即有信託關係存在等語，亦即變為原告先與楊柯梅香成立信託關係，又終止與楊柯梅香之信託關係，再與被告乙○○等三人共同信託予被告甲○○，如此多種不合理之忽而單獨信託，忽而共同信託，忽而終止信託，又忽而再信託，顯然不實。

⒌兩造間並無信託契約存在，故原告自無從終止信託關係。

㈣被告乙○○並無不當得利：被告乙○○買賣價金業經全部付清，並未獲有任何不當利益，亦無原告所謂取得系爭四五之四十土地未出售部分之情形。

㈤被告甲○○與被告乙○○間，並無通謀虛偽意思表示：第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨參照）。被告乙○○等三人共同出資向原告購買系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五其中之○點八○七八台甲，以及系爭四五之七土地應有部分0000000分之八一三三○，而由原告指示登記名義人楊柯梅香將系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五移轉登記與被告甲○○，再由被告甲○○移轉登記與被告乙○○，核屬真正，所有權移轉並無通謀虛偽意思表示之情事，如有虛偽，何能移轉登記。

㈥原告並無代位權：被告甲○○與原告之間並無債權債務關係，原告何來之代位請求被告乙○○塗銷系爭四五之四十土地應有部分超過六○○○分之一一○五之所有權移轉登記塗銷，再由被告甲○○將之移轉登記與原告之理。

㈦原告主張之請求權，自七十三年至今均已逾消滅時效。

三、證據：提出本院八十二年度重訴字第二號楊柯梅香起訴狀影本一件、彰化縣警察局刑警隊甲○○警訊筆錄影本一件、土地登記簿四件、丙○○身分證影本一件、照片一幀、臺灣省彰化農田水利會第一屆直選會長暨會務委員選舉投票通知書一紙、戶籍謄本二紙為證。

丙、本院依職權調取本院八十二年度重訴字第二號、八十八年度訴字第六四六號民事卷宗、臺灣高等法院臺中分院八十二年度重上字第五十號、八十三年度重上更㈠字第二七號、八十四年度重上更㈡字第二六號民事卷宗、最高法院八十三年度台上字第一０一０號、八十四年度台上字第一七五八號、八十六年度台上字第一七二七號民事卷宗、臺灣彰化地方法院檢察署八十年度偵字第五七０四號、八十六年度偵字第八九五二號偵查卷宗、本院八十七年度自字第八號刑事卷宗、臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第二六０三號刑事卷宗，並向彰化縣彰化市公所函查丙○○自耕能力證明書。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項、第二項分別定有明文。本件原告九十年九月四日起訴時，其備位聲明為「一、被告乙○○與甲○○於七十八年十月二十三日以彰化地政事務所七十八彰字第一八二二三號收件，同月二十四日登記，就坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段第四五之四十地號、地目旱、面積四二五四四平方公尺所有權應有部分六○○分之一九五所為之移轉登記，其中逾應有部分六○○○分之一一○五之所有權移轉登記應予塗銷。二、被告甲○○應將前項塗銷登記部分之土地所有權應有部分移轉登記予原告。」嗣於九十一年八月十九日具狀變更其備位聲明為「一、被告乙○○與甲○○於七十八年十月二十三日以彰化地政事務所七十八彰字第一八二二三收件，同月二十四日登記，就坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段第四五之四十地號、地目旱、面積四二五四四平方公尺所有權應有部分六○○分之一九五所為之移轉登記應予塗銷。二、被告甲○○以彰化地政事務所七十五年七月十七日彰字第八八一○號收件以買賣為原因取得前開土地應有部分六○○分之一九五所為之所有權移轉登記應予塗銷。」被告於原告為上開訴之聲明變更，並無異議，且為本案之言詞辯論，按諸首揭規定，原告所為訴之變更應屬合法，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：⒈信託契約之法律關係：被告乙○○及訴外人丙○○、張金宗等三人於七十三年十一月十三日為合夥蓋廟，而以丙○○之妻即訴外人曾施鸞英之名義與原告訂立買賣契約，向原告買受系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲（即應有部分六○○○分之一一○五），其餘五九九二平方公尺（即應有部分六○○○分之八四五）部分則由原告保留。惟因當時農地依法不得細分登記為共有，故原告將系爭四五之四十土地未出售部分一併信託予被告乙○○等三人，復因其等亦無自耕能力，遂指定被告甲○○為受託人，並於七十五年六月二日由原告指示訴外人楊柯梅香將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五全部移轉登記予被告甲○○。嗣於七十八年九月三十日，被告乙○○等三人終止與被告甲○○間之信託關係，並將系爭四五之四十土地所有權應有部分六百分之一九五全部移轉登記予被告乙○○，因農業發展條例已刪除有關限制耕地分割或移轉為共有之規定，原告以起訴狀向被告乙○○等三人為終止信託關係之意思表示，並依信託關係請求被告乙○○將系爭四五之四十土地未出售部分返還，並將所有權移轉登記予原告。⒉不當得利之法律關係：倘認原告於七十三年十一月二十三日將系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲出售予被告乙○○等三人後，又於七十五年六月間指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地移轉登記予被告甲○○之事實，應解為原告係終止與楊柯梅香間之信託關係，再將系爭四五之四十土地未出售部分與被告乙○○等三人買受部分共同信託予被告甲○○登記為其名義，則就系爭四五之四十土地未出售部分而言，原告與被告甲○○即有信託關係存在，在原告以起訴狀繕本通知被告甲○○，終止與被告甲○○間信託關係後，自得向被告甲○○請求返還信託物。又原告與被告乙○○間既無信託關係，被告甲○○未經原告之同意，將曾施鸞英未購買之系爭四五之四十土地如附表所示應有部分一併移轉登記予被告乙○○，被告乙○○顯屬不當得利，自應將系爭四五之四十土地如附表所示應有部分返還，並移轉登記予原告。

㈡備位聲明部分：本件與原告訂立系爭四五之四十土地買賣契約者為曾施鸞英，而非被告乙○○或訴外人丙○○、張金宗，則有無自耕能力，應以立契約當事人即曾施鸞英為準，而不應以其配偶丙○○為準。而曾施鸞英之職業為家庭管理，本身亦無農地，且被告乙○○、訴外人丙○○、張金宗於系爭不動產買賣契約訂定當時，亦無自耕能力。又系爭不動產買賣契約第八條雖有約定雙方約定登記權利人，由甲方自由指定，而乙方不得異議，但在訂約時並未具體約定登記予有自耕能力之特定第三人，則系爭不動產買賣契約應屬無效。再者，被告乙○○等三人買受系爭二筆土地之目的係作為蓋廟之用，並非作為農業使用，是其等將系爭四五之四十土地所有權應有部分登記在被告甲○○名下，顯係規避修正前土地法第三十條之規定，系爭買賣契約亦應認為無效，是依民法第一百十三條規定，被告甲○○應回復原狀，即將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記塗銷。又被告甲○○與乙○○間就系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五所為買賣，實際上並無價金給付，欠缺買賣之成立要件，屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，依民法第一百十三條規定，被告乙○○亦應回復原狀，即將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記塗銷，爰依民法第二百四十二條、第一百一十三條與第七百六十七條之規定，請求如備位聲明。

三、被告則以：㈠欠缺權利保護要件：⒈原告與訴外人楊柯梅香間，並無信託關係存在，從而，原告以其終止與楊柯梅香間信託契約之原因，提起本訴即屬欠缺權利保護要件。⒉原告備位聲明請求被告甲○○與被告乙○○塗銷系爭四五之四十土地所有權應有部分移轉登記，惟塗銷後，係回復為楊柯梅香之名義，並非回復為原告之名義，而楊柯梅香訴請被告二人塗銷系爭土地所有權移轉登記，業經最高法院判決其敗訴確定，原告亦不得代楊柯梅香訴請塗銷登記。⒊系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五係登記為被告乙○○所有，並未登記在被告甲○○之名下，則原告先位聲明請求被告甲○○應將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○○分之八四五移轉登記與原告，顯然欠缺權利保護要件。㈡原告與被告乙○○等三人間就系爭四五之四十土地所訂定之買賣契約有效：⒈被告乙○○、訴外人丙○○均有自耕能力，自得買受系爭四五之四十土地；⒉修正前土地法第三十條業已刪除，自不應再以違反該條規定，而塗銷系爭四五之四十土地之所有權移轉登記。㈢被告與原告間無信託關係：因原告無法將被告乙○○等三人所買受之系爭四五之七土地應有部分移轉登記予被告乙○○等三人，始由原告指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地應有部分六○○分之一九五全部移轉登記與被告甲○○，當時約定日後原告將系爭四五之七土地移轉登記給被告乙○○等三人時，被告乙○○等三人應將系爭四五之四十土地未購買部分，移轉登記予原告，故原告將系爭四五之四十土地全部登記予被告，原來是要擔保系爭四五之七土地。嗣因系爭四五之七土地無法過戶，雙方即變更買賣契約，原告同意將已移轉登記至被告甲○○名下之系爭四五之四十土地全部歸被告乙○○等三人取得，故兩造間並無信託關係。㈣被告乙○○並無不當得利：被告乙○○買賣價金業經全部付清，亦無原告所稱取得系爭四五之四十土地未出售部分之事實，自無不當得利可言。㈤被告甲○○與被告乙○○間，並無通謀虛偽意思表示。㈥原告與被告甲○○間無債權債務關係，原告不得代位被告甲○○，請求被告乙○○塗銷系爭四五之四十土地所有權移轉登記。㈦原告主張之請求權，自七十三年至今均已逾消滅時效等語，資為抗辯。

四、系爭不動產買賣契約實際買受人為被告乙○○等三人：本件原告主張：被告乙○○及訴外人丙○○、張金宗三人於七十三年十一月十三日為合夥蓋廟，而以丙○○之妻即訴外人曾施鸞英之名義與原告訂立買賣契約，向原告買受系爭四五之四十土地其中之○點八○七八台甲，其餘五九九二平方公尺部分由原告則保留，並由訴外人楊柯梅香於七十五年六月二日將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記予被告甲○○等情，為兩造所不爭執，且有不動產買賣契約書影本、土地登記簿謄本在卷可稽，應認屬實；是以系爭不動產買賣契約書雖係以曾施鸞英名義與原告簽訂，惟系爭不動產買賣契約實際買受人應為被告乙○○等三人。

五、原告將系爭四五之四十土地未出售部分信託予被告乙○○等三人：

㈠原告先後主張有二：⒈信託契約之法律關係：因當時農地依法不得細分登記為共有，故原告將系爭四五之四十土地未出售部分一併信託予被告乙○○等三人，復因其等亦無自耕能力，遂指定被告甲○○為受託人；⒉不當得利之法律關係：原告將系爭四五之四十土地未出售部分與被告乙○○等三人買受部分共同信託予被告甲○○登記為其名義，則就系爭四五之四十土地未出售部分而言，原告與被告甲○○即有信託關係存在等語，被告則辯稱：因原告無法將系爭四五之七土地被告買受部分移轉登記予原告，故將系爭四五之四十土地原告未出售部分一併移轉登記予被告乙○○等三人所指定之被告甲○○，約定日後原告移轉登記系爭四五之七土地給被告乙○○等三人時，被告乙○○等三人應將系爭四五之四十土地未購買部分，移轉登記予原告。嗣因原告無法將系爭四五之七土地移轉登記予被告乙○○等三人，故雙方同意變更契約，將已移轉登記至被告甲○○名下之系爭四五之四十土地全部歸被告乙○○等三人取得等語。

㈡按系爭不動產買賣契約書第八條及出賣標示欄分別載明：「雙方約定登記權利人由甲自由指定而乙不得異議。」、「③彰化市○○段坑子內小段第肆伍之肆零地號、旱、持分六百分之一九五內出售零點捌零柒捌台甲，但約定全部過戶給甲方再另交字據給乙方，表示其剩餘土地。」等詞，足見原告係將系爭四五之四十土地未出售部分信託予甲方即買受人被告乙○○等三人，並由被告乙○○等三人指定信託登記之名義人，亦即關於系爭四五之四十土地原告未出售部分，依系爭不動產買賣契約所載，堪認信託契約係存在於原告與被告乙○○等三人間。再者，原告並未能提出其他證據足資證明原告與被告甲○○間，就系爭四五之四十土地原告未出售部分亦有信託契約存在，是原告另主張：其與被告甲○○間有信託關係存在等語，即不可採。

㈢被告辯稱：因原告無法將系爭四五之七土地被告買受部分移轉登記予原告，故將系爭四五之四十土地原告未出售部分一併移轉登記予被告乙○○等三人所指定之被告甲○○，約定日後原告移轉登記系爭四五之七土地給被告乙○○等三人時，被告乙○○等三人應將系爭四五之四十土地未購買部分，移轉登記予原告等語，經核與原告戊○○於七十八年二月七日書立予訴外人黃添丁之切結書所載：「：：：雙方同意將前開四五之四十地號土地立切結書人及子女應有部分全部於七十五年七月十八日移轉登記為甲○○名義，並以保障曾崑鑑等三人對於前開四五之七地號土地買受之權利。」及「前開四五之四十地號立切結書人及子女，應有部分除出賣予曾崑鑑等三人○點七八三五公頃，尚餘○點五九九二公頃，業經以新台幣一百萬元出賣予黃添丁及其合夥人林銘錤、林據三人，然如前述前開四五之四十地號土地出賣人應有部分，已全部信託登記為甲○○所有，故立切結書人負責甲○○欲將土地所有權移轉或設定抵押權應得黃添丁同意，土地可分割時應將黃添丁買受部分分割移轉登記為黃添丁所有，然黃添丁應負責將林銘錤、林據名義之前開四五之七地號土地應有部分各0000000分之三七九五四交還曾崑鑑、乙○○、張金宗三人，否則立切結書人應給付新臺幣伍佰萬元之違約金予黃添丁。」等詞相符，此有切結書影本一紙在卷可稽，堪認被告所辯，應為真實。

㈣被告復辯稱：原告無法將系爭四五之七土地移轉登記予被告乙○○等三人，故雙方同意變更契約，將已移轉登記至被告甲○○名下之系爭四五之四十土地全部歸被告乙○○等三人等語，然為原告所否認，而被告就其所辯有利於己之事實，復未能舉證以實其說，是其此部分之抗辯，並不可採。

㈤綜上所述，足認原告係將系爭四五之四十土地未出售部分信託予被告乙○○等三人，而其信託目的則係作為被告乙○○等三人所買受系爭四五之七土地之擔保；嗣後如法令之限制變更，原告將系爭四五之七土地移轉登記予被告乙○○等三人時，被告乙○○等三人亦應將系爭四五之四十土地未購買部分移轉登記予原告。

六、系爭不動產買賣契約應屬無效：

㈠按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。修正前土地法第三十條定有明文。系爭四五之四十及四五之七二筆土地，地目均為旱、使用分區則為山坡地保育區、使用地類別為農牧用地，屬土地法所稱農地；而上開規定雖於八十九年一月二十六日修正公布刪除，惟系爭不動產買賣契約係訂定於七十三年十一月十三日即上開條文刪除前，依法律不溯及既往之原則，系爭不動產買賣契約仍有上開規定之適用。再按修正前土地法第三十條第一項規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，此項承受人自耕能力之有無，法院應依職權調查認定，以資判斷，不適用關於訴訟上自認效力之規定；且此項事由縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。因此，本件先位聲明部分，兩造雖均未主張或抗辯關於被告乙○○等三人有無自任耕作系爭四五之四十土地之事實，惟本院仍應依職權先為調查認定。

㈡系爭四五之四十及四五之七二筆土地之實際買受人為被告乙○○等三人，業如前述，是以上開條文所稱「承受人」自應指實際買受人被告乙○○等三人而言，而系爭四五之四十及四五之七二筆土地之承受人能否自耕，亦應以被告乙○○等三人有無自耕能力為斷。又按上開條文所稱「承受人以能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言。且承受私有農地所有權之人有無自耕能力，應以承受時為準，如其承受時無自耕能力，即係以不能之給付為契約標的，此項契約應屬無效，不因嗣後承受人取得自耕能力，而使原來無效之契約成為有效。本件系爭不動產買賣契約係於七十三年十一月二十三日訂定，此有系爭不動產買賣契約書在卷可稽。又被告乙○○戶籍謄本職業登記欄原登載為「零售、信成布行店員」，於七十四年二月一日變更為「無」，於七十七年五月十日變更為「農畜狩、雇農」，於七十七年十月二十一日始變更為「農畜狩、自耕農」；訴外人丙○○職業登記欄原登載為「商、三信行店東」，於七十四年一月四日始變更為「農、自耕農」；此有戶籍謄本二紙在卷可稽，足見被告乙○○與訴外人丙○○於系爭不動產買賣契約訂定當時，其職業均為商人，是其等主觀上有無自任耕作之能力，客觀上有無承受農地及自任耕作之能力，自非無疑。

㈢被告雖抗辯：實際買受人之一丙○○分別於四十七年十月六日買受彰化縣彰化市○○段一一二三地號、地目林之山坡地保育區農牧用地，於六十八年八月三十日復買受彰化縣彰化市○○段一一二四及一一二四之一地號、地目田之土地應有部分各十二分之一；嗣於七十七年四月二十六日為承受系爭四五之四十土地，經申請亦獲彰化縣彰化市公所核發自耕能力證明書，並有土地登記謄本、彰化縣彰化市公所九十一年七月三十一日彰市農業字第０九一００二九一三０號函附卷可考，固堪信為真實。惟按自耕能力證明書，依內政部頒布之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」規定，係由申請人向其戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請，經審查符合規定後核發給申請人，自耕能力證明書之有效期間，自核發之日起算為六個月。且關於承受人有無自耕能力，除審酌承受人當時之職業、年齡、現有農地有無自耕事實外，尚需考量承受人住所與其承受之特定農地間之距離、以及與其現有耕作農地之距離等因素，綜合判斷。因此，實際買受人丙○○雖曾於四十七年與六十八年間購買上開農地，惟僅足以證明丙○○於當時就其所承受之該筆特定農地具有自耕能力；而丙○○雖於七十七年間，取得承受系爭四五之四十土地之自耕能力證明書，亦難以此推定丙○○於七十三年十一月二十三日系爭不動產買賣契約時，就系爭四五之四十土地即具有自耕能力。

㈣再者，系爭不動產買賣契約係於七十三年十一月二十三日訂定，倘如實際買受人被告乙○○等三人具有自耕能力，理應於訂約後，逕將系爭四五之四十土地所有權應有部分直接移轉登記予被告乙○○等三人，何以延遲至七十五年七月十七日，始指示原告將系爭四五之四十土地所有權應有部分移轉登記至被告甲○○名下，足見被告乙○○等三人於訂定系爭不動產買賣契約時，並無承受系爭四五之四十土地之自耕能力。此外，被告復未能提出其他證據，足資證明被告乙○○等三人就系爭四五之四十土地有自耕能力，則其抗辯：被告乙○○與訴外人丙○○有自耕能力等語，自不可採。

㈤按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。又契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決定。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的。系爭不動產買賣契約成立時，被告乙○○等三人並無自耕能力，業如前述，且系爭不動產買賣契約第八條僅約定「雙方約定登記權利人由甲方自由指定乙方不得異議。」並未約定移轉於具有自耕能力之第三人，依前開說明，即不得以被告乙○○等三人嗣後指定之登記名義人即被告甲○○，在系爭四五之四十土地所有權移轉登記時，具有自耕能力，而謂該契約並非以不能給付為標的。是本件系爭不動產買賣契約訂定時，實際買受人被告乙○○等三人就系爭四五之四十土地既無自耕能力，自應受修正前土地法第三十條之限制，亦即系爭不動產買賣契約標的，屬法律上之給付不能，依首揭規定，系爭不動產買賣契約應為自始無效，而其所為之物權移轉登記行為亦因失所附麗而無效。

七、原告與被告乙○○等三人間，就系爭四五之四十土地未出售部分所訂定之信託契約亦屬無效：

㈠本件原告與被告乙○○等三人間，於系爭不動產買賣契約訂定時，就系爭四五之四十土地未出售部分亦同時訂有信託契約，約定原告將系爭四五之四十土地未出售部分信託予被告乙○○等三人，此由系爭不動產買賣契約書出賣標示欄所載：「③彰化市○○段坑子內小段第肆伍之肆零地號、旱、持分六百分之一九五內出售零點捌零柒捌台甲，但約定全部過戶給甲方再另交字據給乙方，表示其剩餘土地。」等詞自明，業如前述。

㈡惟被告乙○○等三人就系爭四五之四十土地並無自耕能力，則原告將系爭四五之四十土地未出售部分信託予被告乙○○等三人，亦與修正前土地法第三十條第一項之規定相違，其所有權自不得移轉予被告乙○○等三人，且雙方亦未約定移轉於具有自耕能力之第三人，依民法第二百四十六條第一項規定，原告與被告乙○○等三人間，就系爭四五之四十土地未出售部分所訂定之信託契約，應認為自始無效；其後之物權移轉行為，即所有移轉登記予被告甲○○名義之行為，亦屬無效。

八、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。本件被告乙○○與甲○○於七十八年十月二十三日以彰化地政事務所七十八彰字第一八二二三收件，就系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五所為之移轉登記，其登記原因雖載明為買賣，惟被告乙○○於本院九十一年四月十一日準備程序中亦自承：與甲○○是信託關係，後來移轉給我，是因為信託關係解除，並沒有給付任何價金給甲○○等語，足見被告乙○○與甲○○就系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五所為買賣契約及物權移轉行為均為通謀虛偽意思表示，依上開規定，應認為無效。

十、原告先位聲明為無理由：

㈠信託契約之法律關係部分：原告主張：伊與被告乙○○等三人就系爭四五之四十土地未出售部分訂有信託契約，並以起訴狀向被告乙○○等三人為終止信託關係之意思表示，再依信託契約之法律關係請求被告乙○○給付如先位聲明等語。惟本件原告與被告乙○○等三人就系爭四五之四十土地未出售部分所訂定之信託契約，因違反修正前土地法第三十條規定，依民法第二百四十六條第一項規定，應屬無效，則原告依信託契約之法律關係，請求被告乙○○給付如先位聲明，自屬無據。

㈡不當得利之法律關係部分：原告主張：伊與被告甲○○有信託關係存在，並以起訴狀繕本通知被告甲○○，終止與被告甲○○間信託關係，自得向被告甲○○請求返還信託物。且原告與被告乙○○間既無信託關係，則被告甲○○將系爭四五之四十土地原告未出售部分移轉登記予被告乙○○，被告乙○○顯有不當得利，自應給付如先位聲明等語。惟本件原告與被告甲○○間，就系爭四五之四十土地原告未出售部分，並無信託契約存在，且被告甲○○與乙○○就系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五所為之所有權移轉行為係屬無效，均如前述，被告乙○○既未取得系爭四五之四十土地所有權，自難認為被告乙○○受有利益，且被告乙○○亦無移轉系爭四五之四十土地所有權之權利，是以原告依不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付如先位聲明，自難准許。

十一、原告備位聲明為有理由：

㈠所有人之物上請求權部分：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條固有明文。惟按信託人依信託契約，將信託物之所有權登記為受託人所有後，該信託物之法律上所有人即為受託人，而非信託人。雖受託人於信託關係終止後，負有返還信託物與信託人之義務，然在未辦畢返還登記以前，仍難謂受託人非信託物之所有人。本件原告將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五信託登記予楊柯梅香，並於七十五年六月間，終止與楊柯梅香之信託關係，並指示楊柯梅香將系爭四五之四十土地應有部分移轉登記予被告甲○○等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽，足見原告與楊柯梅香終止信託關係後，楊柯梅香並未將系爭四五之四十土地應有部分移轉登記予原告，而係依原告指示直接移轉登記予被告甲○○。本件訴外人楊柯梅香將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記予被告甲○○之物權行為係屬無效，業如前述，則系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五仍屬楊柯梅香所有；縱原告與楊柯梅香之信託關係業已終止，按諸上開說明，在楊柯梅香將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記予原告前，原告仍非系爭四五之四十土地之所有人，則原告基於民法第七百六十七條規定，請求如備位聲明，自屬無據。

㈡民法第一百十三條部分：

⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第一百十三條定有明文。本件被告甲○○為系爭不動產買賣之仲介人，對於被告乙○○等三人並無承受系爭四五之四十土地之自耕能力，自難諉為不知。又被告甲○○與乙○○就系爭四五之四十土地所有權應有部分所為買賣與移轉之法律行為均為通謀虛偽意思表示，則其等於行為當時，自應知悉其法律行為無效。因此，原告依民法第一百十三條規定，自得請求被告甲○○回復原狀，塗銷系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五之移轉登記；並依民法第二百四十二條規定，代位被告甲○○請求被告乙○○回復原狀，塗銷系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五之移轉登記。

⒉按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段分別定有明文。又已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，固經大法官會議釋字第一六四號解釋在案；惟其解釋理由則以「按民法第七百六十七條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相予盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」，業經本院釋字第一○七號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」足見上開大法官會議解釋所稱「無民法第一百二十五條消滅時效規定適用」者，應僅指所有人依民法第七百六十七條規定所為請求而言；關於無效法律行為之當事人，依民法第一百十三條規定所為請求，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。

⒊經查訴外人楊柯梅香係於七十五年七月十七日依原告指示，向彰化地政事務所申請將系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記予被告甲○○，並於同月十八日登記完成。因此，原告自七十五年七月十八日起，即得依民法第一百十三條規定請求被告甲○○回復原狀，並塗銷上開所有權應有部分之移轉登記，其請求權消滅時效應至九十年七月十八日始完成。惟按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民法第一百二十九條定有明文。本件原告於八十七年七月一日就被告乙○○所有系爭四五之四十土地所有權應有部分六○○分之一九五為假處分之強制執行，並辦理假處分登記在案，此有土地登記謄本在卷可稽。是以本件請求權消滅時效在完成前，即因原告聲請強制執行而中斷，則被告以時效完成為由，而拒絕給付，即屬無據。

十二、從而，原告基於信託契約、不當得利之法律關係，請求如先位聲明，並無理由，應予駁回。原告基於民法第一百十三條、第二百四十二條之法律關係，請求：

㈠被告乙○○應將坐落彰化縣彰化市○○段四五之四十地號、地目旱、面積四二五四四平方公尺土地，於民國七十八年十月二十三日以彰化地政事務所七八彰字第一八二二三號收件，所為之所有權應有部分六○○分之一九五轉登記塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣彰化市○○段四五之四十地號、地目旱、面積四二五四四平方公尺土地，於民國七十五年七月十七日以彰化地政事務所七五彰字第八八一○號收件，所為之所有權應有部分六○○分之一九五移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌與判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官　何志通~B法官　周莉菁~B法官　鄭舜元

~B法院書記官　卓俊杰~F0~T32