臺灣橋頭地方法院106年度訴字第255號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第255號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

李世榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4083、6059號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李世榮明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、轉讓；亦知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥（起訴書誤載為第二級毒品，應予更正）甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予陳家盛供其施用（無證據證明達淨重10公克以上）。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示之方式，無償轉讓海洛因（無證據證明達淨重5公克以上）予薛百宏施用（起訴書誤載為薛仲倫，應予更正）。嗣經警對李世榮持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，乃循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據」、第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告李世榮於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷一第103頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告就上揭犯行於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第87頁反面、本院卷一第100頁、本院卷二第39頁），核與證人陳家盛、薛百宏於偵查時之證述互核一致（見偵一卷第93頁、第167頁反面），並有通訊監察譯文2份（見警卷第62至63頁）在卷可稽。足證被告之任意性自白與事實相符，均可採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，然亦業經行政院衛生福利部分別以民國68年7月7日衛署藥字第221433號，及69年12月8日衛署藥字第000000號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該部於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照）。本案既無證據證明被告轉讓予證人陳家盛之甲基安非他命數量達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定參照），不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。

三、是核被告所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表一編號1部分）、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（附表一編號2部分）。被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；而藥事法無處罰持有禁藥之明文，且其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。被告所犯前揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

四、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3370號判決判處有期徒刑9月確定（下稱甲案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度審訴字第3007號判決處有期徒刑5月、5月、9月、9月確定，及以101年度審訴字第438號判決處有期徒刑10月確定，並經定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，與甲案接續執行後，於103年8月5日假釋付保護管束出監，於104年1月19日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，各應加重其刑。

五、被告就上揭附表一編號2之轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如上述，爰依毒品危害條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文；惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告就上開附表一編號1之轉讓禁藥犯行，既應優先適用藥事法第83條第1項規定予以論罪科刑，雖被告於偵審中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議參照）；從而，被告所犯轉讓禁藥罪，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併予敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身既有施用毒品前科，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，則其已知毒品戕害身心，亦知禁藥不得非法轉讓，而仍為本案犯行，增加毒品、禁藥之流通性，戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響；惟衡其犯罪之動機、情節、手段、素行、自陳教育程度為國中畢業（見本院卷二第40頁），及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，毒品危害防制條例第8條第2項之法定最輕本刑雖為有期徒刑6月，但本案被告就附表一編號1犯行，係依法規競合關係而論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如上述，是依上開決議意旨，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束，而得量處有期徒刑6月以下之刑，併此敘明。末按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，刑法第50條第1項定有明文。查被告上開所犯2罪，經本院分別判處得易服社會勞動之刑及不得易科罰金之刑，故依刑法第50條第1項但書第3款之規定，本院自無庸就被告上開所犯2罪，合併定其應執行之刑，亦併與敘明。

參、沒收：被告持以與證人陳家盛聯絡轉讓禁藥甲基安非他命、與證人薛百宏聯絡轉讓第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係為被告所持用乙節，經被告於警詢、本院審理中陳明在卷(見警卷第41頁、本院卷一第101頁），並有前揭門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可參；是以，該門號行動電話（含SIM卡1張）應係供被告為本案附表一編號1、2所示之轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行所用之聯絡工具，應可認定。而查：

㈠該門號行動電話及SIM卡應係供被告為如附表一編號1所示之轉讓禁藥犯行所用之物，且查無其他證據足資認定該門號行動電話及SIM卡已滅失或不存在，而因本次轉讓禁藥犯行適用藥事法論處，已如上述，依法律整體適用不得割裂原則，並無毒品危害防制條例第19條第1項之適用，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯如附表一編號1犯行所示之主文項下，諭知沒收之；又因該門號行動電話及SIM卡未經扣案，並依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡該門號行動電話及SIM卡亦係供被告為如附表一編號2所示之轉讓第一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一編號2犯行所示之主文項下，諭知沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢末者，被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第50條第1項但書第3款、第38條第2項前段、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。