臺灣橋頭地方法院106年度訴字第4號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度訴字第4號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

鄭宜清

選任辯護人

林鴻駿律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4648號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭宜清明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，由鄭宜清於民國105年4月8日20時44分許，持用行動電話門號0000000000號與李文賢持用之行動電話門號0000000000號連絡，得知李文賢欲購買甲基安非他命後，便通知該成年男子並約在岡山火車站，再駕駛自小客車至高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢共同前往，而於同日20時44分許後某時許，在岡山火車站旁，由該成年男子交付甲基安非他命1小包，並向李文賢收取價金新臺幣（下同）2萬元，以此方式與該成年男子共同販賣第二級毒品予李文賢。嗣經警對李文賢所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。查證人李文賢經本院依法傳喚、拘提，均未於審判期日到庭等情，有其個人基本資料、傳票送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、拘票暨報告書在卷可稽（訴字卷第56頁至第57頁、第63頁、第65頁至第69頁），顯見證人李文賢確有所在不明而傳喚不到之情形，另審酌證人李文賢於警詢時之陳述，係採一問一答方式為之，且係案發後不久即接受詢問製作、記憶深刻、未受他人干預，較少權衡利害得失，復無證據顯示有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應認證人李文賢於警詢之陳述係出於自由意識而為，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，其於警詢時之陳述自有證據能力。

二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其餘本判決後述所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（訴字卷第48頁、第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力；又其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告鄭宜清固坦承行動電話門號0000000000號為其所持用，且有於105年4月8日20時44分與李文賢持用之行動電話門號0000000000號聯繫，嗣即駕駛自小客車前往高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：通聯內容是李文賢叫伊幫他詢問甲基安非他命的價格，然後叫伊去光武路與覺民路口載他，因為那陣子李文賢車子壞掉，他常常會叫伊載他去朋友家，當天伊只有載他到他三民區朋友那邊，並沒有到岡山火車站交易毒品云云。經查：

㈠行動電話門號0000000000號為被告所持用，而被告於105年4月8日20時44分與李文賢持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，即駕駛自小客車前往高雄市三民區光武路與覺民路口搭載李文賢等情，為被告供承在卷，核與證人李文賢於警詢、偵查之證述情節大致相符（警卷第40頁、偵二卷第22頁），並有臺灣高雄地方法院105年聲監字第556號通訊監察書及通訊監察譯文各1份等件（警卷第16頁、第75頁至第78頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。

㈡被告有於事實欄所示時、地共同販賣第二級毒品給證人李文賢一情，業據證人李文賢於警詢中證稱：扣案安非他命及愷他命毒品係伊向綽號「清仔」男子，約於今年（即105年）4月中旬在他位於高雄市岡山區某條路4樓住處，以2萬元代價向他購得等語（警卷第26頁）；伊記得係被告先約伊在高雄市九如與光武路見面，然後由他開車載伊到被告位於高雄市岡山區中山北路48巷旁的大樓住處等他朋友拿安非他命過來，後來伊與被告到岡山火車站旁，他朋友拿安非他命毒品過來，伊再將2萬元交給他朋友，伊沒有直接拿錢給「清仔」，「清仔」幫他朋友仲介賣安非他命給伊，以一般行情仲介交易2萬元就是2,000元的牽線費，獲利金額是他朋友要給他，完成交易的就只有這次等語（警卷第40頁）；於偵訊中具結證稱：伊都稱呼被告「清仔」，是小時候一起吸毒認識的，有跟被告買過毒品，因為他的門路比較多，他會幫伊找，他就連絡他朋友，他朋友就會直接出來拿給伊，錢也是給他的朋友，他朋友伊不認識，也沒有聯絡方式。105年5月11日11時為警扣得的安非他命就是在105年4月8日向被告買的，105年4月8日20時44分講完電話後沒有多久，被告開車去高雄市九如路交流道下來的光武與覺民交叉路口載伊到岡山火車站那邊，被告的朋友就來了，伊用2萬元買了扣案的安非他命，那時距掛完電話已經1個小時左右，當天伊拿完安非他命後就自己離開了，被告就留著跟那個人一起，他們之間應該會有談好，被告不可能會把那個人的聯絡方式給伊，伊沒有跟被告一起合購毒品，但伊也沒有把錢給被告，請他幫伊買等語（偵二卷第21頁至第23頁）；毒品的數量跟條件都是被告本人跟伊談妥的，整個議價過程並未接觸到其他人，他朋友直接將毒品交給伊，伊也將錢直接交給他朋友，被告在場，伊沒有跟他朋友講到話，伊跟被告是之前見面時談妥交易的數量跟金額，由鄭宜清照這個條件去找他朋友，然後再到場交易。伊車子壞掉很久了，那陣子都是被告開車載伊，這次有交易不是單純的詢價等語（偵二卷第32頁背面至第33頁），經核上開證人證述內容，其就向被告購買第二級毒品之時、地、價金及如何聯絡等細節，前後證述大致相符，並無明顯矛盾或瑕疵之處。

㈢至辯護人雖辯稱：證人李文賢針對購買毒品之種類，於警詢時先說購買安非他命和愷他命，但偵訊時卻說只有購買安非他命，毒品種類前後供述不一；針對購買地點，警詢時說在被告家中，但偵查中又說是到岡山火車站向被告朋友購買，前後指述不一，顯有瑕疵等語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信（93年度台上字第3720號判決意旨參照）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異，或為避重就輕而有意之增刪所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。查證人李文賢針對購買之毒品部分，於偵訊時固僅稱購買安非他命，然觀之偵訊筆錄，檢察官係僅針對安非他命詢問證人向何人購買，則被告僅針對安非他命部分回答，而未再提及愷他命部分，自與常情無違。另證人固於第1次警詢時稱係在被告位於高雄市岡山區某條路4樓住處向被告購買安非他命，之後訊問時始稱係到岡山火車站與被告朋友交易等情，然經本院觀之證人李文賢第1次至第3次警詢筆錄，均由偵查佐陳正耀詢問及紀錄，而陳正耀於證人李文賢第3次警詢時係問：「你於今年5月11日在本隊供述扣案安非他命及愷他命毒品是向綽號『清仔』男子，約於同年4月中旬在他位於高雄市岡山區住處『外』，以2萬元代價向他購得，是否正確？」，經證人李文賢回答正確，並進一步詳細供述就是105年4月8日20時44分14秒，門號0000000000與0000000000電話通聯譯文那次，之後更詳述交易過程，是由被告先約證人在高雄市九如與光武路見面，再開車載證人到被告位於岡山區中山北路48巷旁之大樓住處等被告友人將安非他命拿來，後來證人再與被告到岡山火車站旁，與被告友人完成毒品交易等情（警卷第39頁至第40頁），依證人所述，被告係先將證人載到被告位於岡山區中山北路住處，再至岡山火車站交易，衡以被告住處與岡山火車站相距不遠，而證人確實有先至被告住處再至岡山火車站交易，則證人在第1次警詢時簡化稱係在被告住處（或住處外）交易，嗣於第3次警詢時，經警方要求詳述與被告交易毒品之情形時，證人始完整陳述交易過程，亦無悖於常情之處，不能因此即全盤否認證人李文賢指證於前開時、地向被告購買毒品等主要事實之真實性，辯護人徒以證人就上開細節前後所述未臻一致，即率皆否定其指證全部內容之可信性，容有未洽。

㈣又觀諸李文賢（A）與被告（B）於105年4月8日20時44分14秒之通訊監察譯文內容：「A：喂。B：賢哥…你還在那裡嗎。A：沒有阿…我是在覺民跟光武路。B：你在市區嗎。A：恩…覺民跟光武。B：因為我朋友說這跟他手頭上都是「相同」的。A：什麼東西阿。B：「石頭」阿…A：我在這裡…過來載我阿…。B：是不是我昨天去的那裡阿。A：覺民跟光武…在九如路上高速公路前的第一紅綠燈…左手邊光武路。B：喔好。」，被告係先與證人確認證人所在地點，並提及「因為我朋友說這跟他手頭上都是相同的」，經證人詢問「什麼東西啊」，被告又稱「石頭阿」，證人始要求被告至覺民跟光武路搭載證人，由被告與證人李文賢提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱描述毒品之語句，且2人於上開通話後確有相約碰面，被告亦坦認上開對話確係在談論甲基安非他命，嗣並有與證人相約見面等情，衡諸販毒為我國法所明禁且嚴加查緝，販毒者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，故上開通訊監察譯文雖未明確指明購買甲基安非他命之詳細內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人李文賢之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保證人李文賢證述被告有於上開時地販賣甲基安非他命之真實性，並參以證人李文賢確實遭查獲扣得數量高達63.9公克之甲基安非他命（警卷第26頁），而證人李文賢與被告之間，無任何糾紛或仇怨，業據證人及被告陳明在卷（警卷第40頁、訴字卷第85頁），堪認上開證人之證述確信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。從而，被告確有於事實欄所示時、地，與真實姓名年籍不詳之成年男子共同販賣第二級毒品予證人李文賢之情，堪以認定。

二、次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105年度台上字第506號判決意旨參照）。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而就毒品買賣之時、地、數量與金額之聯絡與磋商，及交付毒品、收取價金等行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，（最高法院104年度台上字第128號、102年度台上字第3180號判決意旨參照）。依證人李文賢上開證述內容，毒品交易的數量與條件均係被告與證人談妥，整個議價過程證人亦未與其他人接觸等情，足認被告係居間聯繫毒品買賣之時、地、數量與價金，並由該成年男子交付毒品及收取價金，則被告與該成年男子皆有參與該次販賣之構成要件行為，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用彼此之行為，而達犯罪之目的，是就販賣第二級毒品甲基安非他命給證人李文賢部分，顯有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同販賣第二級毒品罪責。

三、末查，歷來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，相關媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，故販賣第二級毒品甲基安非他命事涉重罪，倘非有利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，尤以該成年男子即貨主為免身分暴露，尚經由被告擔任引介而隱藏於後，是該成年男子應有營利之意圖至為明顯，而被告與證人李文賢並非至親，被告猶居中聯繫、議價而參與屬構成要件之行為，自難想像其平白承擔遭控販賣第二級毒品罪責之風險，未取得利益而販賣第二級毒品予證人之可能，況證人李文賢亦證稱：被告幫他朋友仲介賣安非他命給伊，以一般行情仲介交易2萬元就是2,000元的牽線費，獲利金額是他朋友要給他等語，堪認被告與該成年男子共同販賣甲基安非他命予證人李文賢具營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告前開共同販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102年交簡字第2526號判決處有期徒刑6月，併科罰金15,000元確定，徒刑部分於102年10月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（訴字卷第93頁至第98頁背面），被告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪之徒，詎其無視法律禁令，竟與該成年男子共同販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，且犯後未能坦承犯行，尚乏知錯悔改之意。復考量被告本件販賣毒品之數量及所得利益，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、目前在監服刑、入監前從事板模工、月薪約4萬元、無重大疾病之生活狀況等一切情狀（訴字卷第86頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分

一、法律修正之說明

㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。

㈡為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。修正後毒品危害防制條例第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。又共同正犯之犯罪所得，係就個人所分得部分為沒收或追徵之諭知（最高法院104年度第14次刑事庭會議（一）決議參照）。

二、本案之沒收

㈠扣案之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告販毒聯絡之用乙節，業據證人李文賢證述無訛，並有前開通訊監察譯文附卷可參，足認係被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

㈡本件被告矢口否認有共同販賣甲基安非他命之情，自無從依其供述認定其販毒分得利潤若干，然證人李文賢於警詢時既稱：「清仔」幫他朋友仲介賣安非他命給伊，以一般行情仲介交易2萬元就是2,000元的牽線費等語，足認本件被告販賣甲基安非他命之獲利為2,000元，屬被告之犯罪所得，而該2,000元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

三、末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查，被告遭查獲扣案之安非他命、膠囊狀MDMA、鋁質空包裝袋、空膠囊、空夾鏈袋、3合1咖啡包、封口機、ASUS行動電話、摻有MDMA之毒咖啡包等物（警卷第70頁至第71頁），並無證據足認與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。

《毒品危害防制條例第4 條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。