臺灣橋頭地方法院107年度訴字第10號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第10號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

黃美玲

選任辯護人

李承書律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7688、10280 號、106 年度毒偵字第2443號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃美玲前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度毒聲字第1498號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經同院再以96年度毒聲字第24號裁定強制戒治，於97年1 月9 日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經最高法院以100 年度臺非字第283 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。竟仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於106 年7 月17日晚上9 時許，在其位於高雄市○○區○○路00巷00號居所內，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於106 年7 月18日上午8 時許，在其前揭居所，將海洛因以生理食鹽水稀釋後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於106 年7 月18日下午4 時45分許，接受員警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、黃美玲知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品賺取量差利益以營利之各別犯意，分別於附表二所示時間、地點，販賣附表二所示價量之第一級毒品海洛因與陳進明共3 次、程國豪共2 次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表二所示）。嗣經檢察官向本院聲請對黃美玲所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察；並經警於106 年7 月18日上午9 時許，前往黃美玲前揭居所執行搜索，扣得附表三所示之物，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告黃美玲及辯護人於本院審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107 年度訴字第10號卷（下稱訴卷）第454 頁、第469 頁至第481 頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、犯罪事實欄一（施用毒品部分）

㈠上開犯罪事實欄一部分，業據被告於警詢、本院準備程序及審判程序坦承不諱【見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10675046400 號卷第2 宗（下稱警二卷）第7 頁；訴卷第205 頁、第453 頁、第482 頁】，且被告於106 年7月18日下午4 時45分許，經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應乙情，有高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表【見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000000 號卷第1 宗（下稱警一卷）第20頁】及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（見警一卷第22頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）（見警一卷第21頁）附卷可證。復有附表三編號1 、2 所示被告本件施用第二級毒品所剩之甲基安非他命1 包及經檢出殘留有甲基安非他命之殘渣袋2 個、附表三編號3 所示被告本件施用第一級毒品所剩經檢出殘留有海洛因之殘渣袋1 個、附表三編號4 、5 所示被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個扣案可佐，洵堪認定。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於95年間因施用毒品案件，經高雄地院以95年度毒聲字第1498號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經同院再以96年度毒聲字第24號裁定強制戒治，於97年1 月9 日執行完畢釋放，並由高雄地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經最高法院以100 年度臺非字第283 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。

二、犯罪事實欄二（附表二販賣第一級毒品部分）

㈠上開犯罪事實欄二部分，業據被告於警詢、偵查、本院偵查中訊問、準備程序及審判程序坦承不諱【見警二卷第12頁至第16頁；臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第7688號卷（下稱偵卷）第18頁正、反面；本院106 年度聲羈字第196 號卷（下稱聲羈卷）第6 頁；訴卷第245 頁、第225 頁、第453頁、第482 頁】，核與證人陳進明於警詢及偵查、證人程國豪於警詢、偵查及本院審判程序（陳進明、程國豪就各該次交易之證述，詳見附表二販毒對象欄所示）、證人即承辦偵查佐黃國峰於本院審判程序（見訴卷第465 頁、第467 頁）所證相符，並有本院核准對被告所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之106 年度聲監字第478 號通訊監察書（通訊監察期間自106 年6 月16日上午10時起至106 年7 月14日上午10時止）、106 年度聲監續字第492 號通訊監察書（通訊監察期間106 年7 月14日上午10時起至106 年8 月11日上午10時止）（見訴卷第149 頁至第154 頁）、附表二各次交易相關通訊監察譯文（詳見附表二交易過程欄所示）、員警就查獲附表二編號1 該次交易過程之職務報告及蒐證錄影擷取照片（見訴卷第263 頁、第421 頁至第431 頁；警二卷第78頁至第80頁）、本院勘驗員警就附表二編號1 該次交易所為蒐證錄影之勘驗筆錄及擷圖（見訴卷第455 頁至第456頁、第487 頁至第515 頁）、陳進明於附表二編號1 該次交易後當場為警於當日上午7 時15分許在高雄市左營區政德路與至真路口扣得該次向被告購買之海洛因1 包之扣押筆錄、扣押物品目錄表及該包毒品經鑑定結果檢出海洛因成分之高雄市立凱旋醫院106 年9 月12日高市凱醫驗字第49363 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第1726號卷第11頁反面至第13頁反面、第34-1頁反面）、被告之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警二卷第27頁至第30頁）附卷可稽；另陳進明因於附表二編號1 向被告購入海洛因1 包所涉之持有第一級毒品犯行，亦經本院判決有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回陳進明之上訴在案，亦有陳進明之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院106 年度審訴字第1123號判決、臺灣高等法院高雄分院107 年度上訴字第479 號判決在卷可參（見訴卷第81頁至第83頁、第435 頁至第448 頁）；復有附表三編號6 所示供被告聯絡附表二編號2 至5 所示各次交易所用之行動電話及門號卡、附表三編號7 所示供被告本案販賣海洛因時秤量所用之電子秤、附表三編號8 所示預備供被告販賣海洛因時分裝所用之分裝袋扣案可佐，洵堪認定。被告雖辯稱附表二編號4 、5所示交易，程國豪並未給付購毒價金云云。然程國豪於警詢時明確證稱該2 次交易，均有完成交易，且都是一手交錢一手交貨等語（見警卷第61頁至第62頁）；後於本院審判程序亦證稱附表二編號4 該次交易有交付購毒價金給被告等語（見訴卷第462 頁），就附表二編號5 該次交易，雖稱時間太久，不太記得等語（見訴卷第462 頁），然同時亦證稱其印象中都有給被告錢等語（見訴卷第463 頁）。而被告不僅於警詢時稱該2 次均有完成交易等語（見警卷第15頁至第16頁），於本院訊問時更自承本案其都是一手交錢一手交貨等語（見聲羈卷第6 頁），則被告事後再辯稱該2 次販賣尚未收取對價云云，已難採信。因認被告就附表二編號4 、5 該2次販賣海洛因犯行，均已收取程國豪所交付之購毒價金，併此敘明。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表二各次交易既均是有償交易，且被告亦自陳其向上游購入海洛因後，會從中抽取一部分供己施用，再將之賣出等語（見訴卷第215 頁、第482 頁至第483 頁），而坦言有從中賺取量差牟利。堪認被告為本案各次販賣毒品之犯行，均有營利之意圖無訛。

三、綜上所述，足認被告就前揭犯罪事實欄一、二所為之任意性自白，與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告前揭犯罪事實欄一所示之施用毒品犯行、犯罪事實欄二所示之販賣毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規範之第二級毒品，均不得施用、持有或販賣。核被告就前揭犯罪事實欄一（即附表一部分）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就前揭犯罪事實欄二（即附表二部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其施用甲基安非他命、施用及販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告就前揭犯罪事實欄一（即附表一部分）所犯之施用第二級毒品犯行及施用第一級毒品犯行、前揭犯罪事實欄二（即附表二部分）所犯5 次販賣第一級毒品犯行，共7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕部分

㈠被告前於104 年間因持有第二級毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第3631號判決判處有期徒刑4 月，並經同院以104 年度簡上字第426 號判決駁回被告上訴確定，於105 年12月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表一、二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑，皆依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡被告就附表二所示各次販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，就罰金刑部分，並依法先加後減之。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院102 年度臺上字第2213號、102 年度臺上字第1205號、103 年度臺上字第2654號、103年度臺上字第1269號判決要旨參照）。查被告雖於警詢及本院準備程序時供稱其毒品來源為綽號「俊傑」之男子，並提供「俊傑」之行動電話等資訊供員警查緝（見警二卷第8 頁；訴卷第225 頁），然被告於警詢所提供「俊傑」所持之行動電話，於被告遭查獲後，隨即呈現停話狀態，實際持機人不明，被告雖提供「俊傑」後所改持之行動電話，然該門號業已為其他犯罪偵查單位實施通訊監察呈現碰線狀態，致無法繼續循線查緝，而未因被告之供述查獲「俊傑」；被告後雖又提供另一毒品來源甲男（詳訴卷第155 頁，因被告此部分係密名檢舉，為保障被告安全，乃以甲男代稱），警方並依被告所提供之甲男行動電話，對甲男實施通訊監察並查獲甲男，而甲男所涉之販賣第一、二級毒品罪嫌，亦經臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴等情，有員警107 年3 月4 日職務報告（見訴卷第155 頁）、臺灣橋頭地方檢察署107 年3 月13日橋檢俊成106 偵7688字第1079008838號函（見訴卷第163 頁）、甲男之移送報告書及起訴書（見訴卷第157 頁至第159 頁、第389 頁至第391 頁）在卷可參。然被告先於警詢時陳稱其本案所施用之甲基安非他命及所施用、販賣之海洛因來源均係「俊傑」云云（見警二卷第8 頁至第9 頁）；後於本院準備程序時改稱甲基安非他命部分係向甲男所拿，海洛因部分係向「俊傑」所拿云云（見訴卷第225 頁）；復又委由辯護人具狀改稱本案其販賣海洛因部分之毒品來源均是甲男云云（見訴卷第411 頁）；則本案被告所施用之甲基安非他命、所施用及販賣之海洛因來源是否均是甲男，已有疑義。且觀諸甲男前揭起訴書所載，其遭起訴販賣海洛因及甲基安非他命之時間均於106 年11月間（見訴卷第389 頁），皆在本案被告施用毒品及販賣毒品之後，且販賣之對象並無本案被告，依首揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，而無從依該條項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查本件被告因身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於其本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，然其附表二所示販賣第一級毒品犯行，販賣對象僅有2 位，販賣金額分別僅有新臺幣（下同）700 元及1,000 元，次數並非甚多，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其就此些部分所犯之販賣第一級毒品罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告附表二所犯各次販賣第一級毒品罪，均再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

四、爰審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有侵占、贓物、詐欺、竊盜、侵入住宅、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳；已有因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，甚至判處罪刑確定之紀錄，已如前述，竟仍不知禁絕遠離毒品，且知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度；並考量其各次販賣毒品之價量多寡；暨審酌被告國中肄業之智識程度，自陳入監前從事清潔工工作，月薪約1 萬5,000元，家庭狀況清寒（見訴卷第484 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一、二主文欄所示），並諭知附表一編號1 所示施用第二級毒品罪易科罰金之折算標準。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度臺抗字第461 號裁定要旨參照）。查被告本案販賣毒品之時間集中於106 年6 月17日至106 年7 月18日1 個月間，販賣對象僅有2 人，金額亦僅有700 元或1,000 元，可見其並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告就本案不得易科罰金部分即附表一編號2 所示之施用第一級毒品罪及附表二所示販賣第二級毒品罪，共6 罪，應合併執行之刑如主文。至被告上開不得易科罰金之罪，及附表一編號1 所示得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，雖於裁判時不得合併定應執行之刑，惟被告得於上開各罪確定後，依修正後刑法第50條第2 項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。

五、沒收部分

㈠扣案附表三編號1 所示之毒品、附表三編號2 、3 所示之殘渣袋，分別係被告本案施用甲基安非他命及海洛因所剩之毒品及殘渣袋，業據被告供承在卷（見訴卷第213 頁）。而上開附表三編號1 所示之物，經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，附表三編號2 、3 所示夾鏈袋，亦檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分之殘餘晶體及第一級毒品海洛因成分之殘餘粉末，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000 號檢驗報告、編號00000-000 號檢驗報告、編號00000-000 號檢驗報告、編號00000-000 號檢驗報告在卷可稽（見訴卷第269 頁至第275 頁）。又包裝上開毒品所用之包裝袋，與殘留有上開毒品晶體及粉末之夾鏈袋，與各該毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表三編號1 所示之毒品及附表三編號2 所示之殘渣袋於被告本案施用第二級毒品罪即附表一編號1 主文欄中，就附表三編號3 所示之殘渣袋於被告本案施用第一級毒品罪即附表一編號2 主文欄中，均宣告沒收銷燬。

㈡扣案附表三編號4 、5 所示之物，均係被告所有，供被告吸食甲基安非他命而犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（見訴卷第215 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告施用第二級毒品罪即附表一編號1 主文欄中宣告沒收。

㈢扣案附表三編號6 所示行動電話，乃供被告聯絡附表二編號2 至5 所示各次交易，而犯附表二編號2 至5 各次販賣第一級毒品罪所用之物；附表三編號7 所示電子磅秤，乃供被告秤量本案所販賣之海洛因而犯附表二編號1 至5 各次販賣第一級毒品罪所用之物等情，業據被告陳明在卷（見訴卷第213 頁至第215 頁）；應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表三編號6 所示之物於被告附表二編號2 至5 所示各次販賣第一級毒品罪主文欄中，就附表三編號7 所示之物於被告附表二編號1 至5 所示各次販賣第一級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。

㈣附表三編號8 所示分裝袋係被告所有，預備供被告販賣海洛因時分裝所用，業據被告供述在卷（見訴卷第215 頁），且該等分裝袋均係未使用過之夾鏈袋乙情，亦經本院勘驗明確（見訴卷第215 頁），雖毒品危害防制條例第19條第1 項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2 項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告附表二編號1至5 所示各次販賣第一級毒品罪主文欄中，均宣告沒收。

㈤附表二各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各次販毒金額既皆經被告收取，業經本院認定如前，亦無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告附表二編號1 至5各次販賣第一級毒品罪主文欄中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥至扣案附表三編號9 所示之電子磅秤2 臺，被告堅稱均已壞掉，附表三編號10所示之物，則稱係其用來包手機使用等語（見訴卷第214 頁至第215 頁）；此外，並無其他證據可證此些扣案物有供被告為本案各次犯罪使用，且與本案有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。

上正本證明與原本無誤。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。