臺灣橋頭地方法院108年度簡上字第75號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第75號

上訴人

即被告

李心妍（原名李佳樺）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國108年3月27日108年度簡字第419號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2920號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、李心研前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以104年度毒聲字第279號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105年4月20日釋放出勒戒處所，並經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢)檢察官以105年度毒偵緝字第87號、105年度毒偵字第2312號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放之5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月24日10時許，在高雄市○○區○○○巷00號友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣李心妍因另涉販賣毒品案件為警查獲(於108年6月20日經最高法院以108年度台上字第2014號判決駁回上訴而確定)，復經其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官再呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項

一、按上訴第二審程序中，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本案上訴人即被告李心研(下稱被告)經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單、個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果、臺灣高等法院在監在押簡表各1紙(見簡上卷第76之1頁、第83頁、第93頁、第95頁)，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待其到庭陳述，而逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院準備程序中均同意有證據能力(簡上卷第44頁)，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

三、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱(簡上卷第43頁)，並有臺中市政府警察局第四分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：D107281)、詮昕科技股份有限公司107年7月16日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(偵一卷第7頁、第22至23頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

(二)被告前因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年4月20日釋放出勒戒處所，並經高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押簡表各1份在卷可佐(簡上卷第67至72頁、第79頁)，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之107年6月24日為本案施用第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴處罰。

(三)是本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按關於毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因而查獲」，應指須有明確之證據足以支持該被追查者為行為人之毒品來源，而此門檻，至少須以檢察官對該毒品來源者提供毒品犯行「提起公訴」為必要，此乃因一方面可避免行為人為圖減刑之寬典，而任意誣陷他人為其毒品來源，另一方面，如果行為人所供出者確為其毒品來源，並提供明確之資訊供追查，檢察官對其毒品來源提起公訴應非難事，如此亦可促使行為人提出最精確之訊息以供追查，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫，且參諸刑事訴訟法第228條規定，可知檢察官為偵查中之主體，是依現行之規定，警察就其所偵辦之案件，在有犯罪嫌疑時，尚無自主決定不予移送與檢察官之權利，由此以觀，益徵尚不能單純以「警方移送」即遽認被告所供述之來源確屬有據，準此，本院認就一般情形而言，應以檢察官「提起公訴與否」作為認定毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」之門檻。查被告固於警詢供稱其施用第二級毒品之來源係蓋憬輝，並予以指認(偵一卷第16頁)，然經本院函詢結果，查獲被告之臺中市政府警察局第四分局並未因被告之供述而查獲蓋憬輝，有臺中市政府警察局第四分局108年7月23日中市警四分偵字第1080047101號函暨所附職務報告1份存卷可證(簡上卷第57至61頁)，且觀諸蓋憬輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份(簡上卷第67至72頁)，蓋憬輝並未有何因販賣、提供毒品案件為檢察官偵查，揆諸前揭說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「查獲」要件不相符合，是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

(三)上訴駁回部分

1、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

2、上訴意旨略以：被告之丈夫因案在監服刑，且家中有3名小孩須扶養，其中1名6個月大、1名國小一年級，請求改判較輕之刑等語。

3、查本案被告所犯之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑」。原審以被告施用第二級毒品犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第41條第1項前段規定，並審酌「被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍不知悔改，再度違犯本案施用第二級毒品之犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響；兼衡其犯後坦承犯行之態度、高職畢業之教育程度、家境勉持之經濟狀況」等一切具體情狀，而量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣(下同)1,000元折算1日，顯係以被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而量刑，並未逾越法定刑度，亦無過重、失輕或裁量權濫用之情形，難認原審簡易判決量刑有何違法或不當之情事。雖原審未具體衡酌被告家庭成員狀況，然確已審酌其家境勉持之經濟狀況，況被告於案發時既知身負照顧家中3名子女之重責，亦知悉丈夫有因案為法院判決確定而執行之虞，竟未加考量施用毒品對己身及家庭所造成之危害，實不可取，更不足以作為寬減刑罰之理由，原審就此並無逾越法定刑度及濫用權限之情形，被告指摘原審量刑過重，為無理由，且原審之認事用法及量刑均無不當，應予駁回上訴人之上訴。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官徐弘儒聲請簡易判決處刑，檢察官陳靜宜到庭執行職務。

刑事第三庭 審 判 長法 官 陳君杰