臺灣嘉義地方法院102年度重訴字第11號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 102年度重訴字第11號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

張晁凱

選任辯護人

顏伯奇律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6490號、102年度毒偵字第1146號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、

㈠張晁凱知悉可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、販賣，於民國96年間某日，在嘉義市軍輝路某處，自廖峻延竟基於販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯意，取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號；仿BERETTA廠M9型半自動手槍，含彈匣），旋即將之藏放在嘉義縣中埔鄉○○村○○○00號住處；於101年6月間，張晁凱向廖家成（業經起訴）提及有意販賣上開改造手槍1支給他人，而與廖家成共同基於販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯意聯絡，由廖家成出面找買家後加以出售，張晁凱並在嘉義市軍輝橋附近某處，將上開改造手槍1支交予廖家成；廖家成另經詢問其友人温愠旺（業經起訴）得悉温愠旺有意購買上開改造手槍1支，於101年6月間某日，廖家成在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號温愠旺住處門口，向温愠旺收取新臺幣（下同）2萬元價款，將上開改造手槍1支賣給温愠旺，廖家成留取2萬元價款其中8,000元後，將所餘1萬2,000元交予張晁凱。温愠旺於取得上開改造手槍1支後，旋即將之藏放在温愠旺前開住處2樓房間內。嗣於102年7月1日上午11時10分許，為警在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號），並經鑑定確為可發射子彈具殺傷力改造槍枝。

㈡張晁凱基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月9日上午7時許，在嘉義市○○街00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警採集其尿液送驗，結果呈現甲基安非他命、安非他命之陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局移送及嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力（見本院卷第68至71、156至159頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

二、

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告張晁凱前因施用毒品案件，經依本院93年度毒聲字第133號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於93年5月12日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署

施用毒品案件，分別經本院以94年度嘉簡字第1371號、95年度嘉簡字第1400號判決判處有期徒刑3月、4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告張晁凱於初犯施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，依上揭說明，本件施用第二級毒品犯行部分自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。

貳、實體部分

一、就犯罪事實一㈠部分，訊據被告張晁凱固坦承稱：伊於96年間某日，在嘉義市軍輝路某處，自廖峻延取得改造手槍1支（含彈匣）而持有之，旋即將之藏放在嘉義縣中埔鄉○○村○○○00號住處；於101年6月間，伊向廖家成提及有意販賣該改造手槍1支給他人，伊與廖家成謀議後，廖家成願替伊出面販賣該改造槍枝，由廖家成出面找買家後加以出售，伊並在嘉義市軍輝橋附近某處，將該改造手槍1支交予廖家成；廖家成將該改造手槍1支賣給他人後，交付賣槍所得1萬2,000元給伊；扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）外觀看起來是其交給廖家成所賣出之改造手槍1支等語，惟矢口否認犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，辯稱：伊不知道伊所販賣之扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）具有殺傷力云云，惟查：

㈠於102年7月1日上午11時10分許，為警在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）一節，業經證人即另案被告温愠旺供承在卷（見本院卷第42至43、44、29至31、34、36至40頁；嘉市警刑大偵四字卷〈下簡稱警偵四卷〉第17至31頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案改造手槍1支照片、槍枝初步檢視報告在卷可參（見警偵四卷第47、48至49、50、52、53頁；本院卷第59至63頁）。又上開扣案改造手槍1支，經送鑑驗，結果認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局102年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警偵四卷第54至55頁），堪以認定。

㈡被告張晁凱供稱：伊自廖峻延取得改造手槍1支（含彈匣），是廖峻延拿給伊，做為跟伊借錢之擔保，伊旋即將之藏放在嘉義縣中埔鄉○○村○○○00號住處；於101年6月間，伊向廖家成提及有意販賣該改造手槍1支給他人，由廖家成出面找買家後加以出售，伊並在嘉義市軍輝橋附近某處，將該改造手槍1支交給廖家成；廖家成經詢得他人有意購買該改造手槍1支而將該改造手槍1支售出後，廖家成有將售槍所得1萬2,000元交伊，但伊不知道廖家成實際上以多少錢賣給他人，伊沒有跟廖家成說要以多少錢賣掉，也不知買家為何人；又該改造手槍伊自取得到交給廖家成之間，伊都沒有拆開過，扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）外觀看起來是其交給廖家成所賣出之改造手槍1支等語（見本院卷第67至74頁）。又證人即另案被告廖家成於另案（本院102年度重訴字第7號案件）供稱：於101年6月間，張晁凱因缺錢，有問伊有沒有人需要買槍，伊告訴張晁凱若有買家再跟張晁凱說，張晁凱並在嘉義市軍輝橋附近某處，將該改造手槍1支交給伊，張晁凱透過伊介紹願將改造手槍1支賣給温愠旺，伊拿改造手槍1支賣給温愠旺，温愠旺拿給伊買槍價款1萬5,000元，伊拿其中1萬2,000元給張晁凱等語（見本院卷第46至47、48至49、50至51頁）；證人廖家成再於本院證稱：温愠旺跟伊講想買槍，張晁凱說有槍，伊跟温愠旺說伊有個朋友有槍，伊去拿過來給温愠旺看，伊對温愠旺說喜歡就留下，不喜歡就再拿回去，伊自張晁凱處取得改造手槍1支後，將該改造手槍1支賣給温愠旺，是在温愠旺位在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號住處門口，把該改造手槍1支交給温愠旺的，但究竟伊將該改造手槍1支是以1萬5,000元或2萬元賣給温愠旺，伊印象不清了，但伊記得是拿1萬2,000元給張晁凱，所以若是以2萬元賣給温愠旺，伊就拿8,000元；該改造手槍1支，從張晁凱交給伊後伊都沒有改裝，就原封不動地交給温愠旺；扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）就是伊交給温愠旺的改造手槍1支等語（見本院卷第109至121頁）。再證人即另案被告温愠旺另案（本院102年度重訴字第7號案件）供稱：廖家成說伊有一位朋友需要現金，所以伊才向廖家成購買改造手槍1支（含彈匣），廖家成在伊位在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號把該改造手槍1支交給伊，扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）就是廖家成賣給伊的，伊交給廖家成2萬元等語（見本院卷第42至43、44、29至31、34、36至40頁），證人温愠旺再於本院證稱：廖家成跟伊說有朋友有困難，廖家成要拿扣案改造手槍1支來賣伊，廖家成提出的價格是2萬元，伊交給廖家成2萬元後，廖家成交給伊扣案改造手槍1支，當時並沒有提到要再拿回去這件事，扣案改造手槍1支伊取得後至扣案都原封不動，伊或伊兒子都沒有改裝等語（見本院卷第163至173頁），參酌被告張晁凱供稱就扣案改造手槍1支係其透過證人廖家成賣出，核與證人廖家成證述相符，而證人温愠旺亦坦承其係購買扣案改造手槍1支在卷。雖證人温愠旺雖一度稱就扣案改造手槍1支係因寄放或借錢擔保而為其取得云云，參以證人温愠旺亦曾坦言為警查獲後擔心證人廖家成犯罪一節，顯見不無迴護證人廖家成可能，故所謂扣案改造手槍1支寄放或借錢擔保而取得云云，僅係避重就輕，應非可採，是堪認證人温愠旺取得扣案改造手槍1支應係透過證人廖家成買賣而來。且無論被告張晁凱（見本院卷第67至74頁）、證人廖家成（見本院卷第109至121頁）或温愠旺（見本院卷第162至173頁）均堅詞否認各自持有扣案改造手槍1支期間，對扣案改造手槍1支有何開拆、改動或換裝槍管行為，再扣案改造手槍1支亦未採得指紋，亦有嘉義市政府警察局103年1月3日嘉市警鑑字第0000000000號函、嘉義市政府警察局現場勘察報告、勘察相片、嘉義市政府警察局103年2月26日嘉市警刑大偵四字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局103年3月11日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第81、82、83至85、144、145頁），是堪認扣案改造手槍1支自為被告張晁凱所持有之時起，再經被告張晁凱並透過證人廖家成販賣給證人温愠旺，再由證人温愠旺持有至為警察查獲時止，該期間內並未經換裝槍管或其他改裝。再就證人温愠旺均稱其交給證人廖家成之金額係2萬元，而證人廖家成前稱係1萬5,000元，後又表示記憶不清，是自以證人温愠旺所稱其交給證人廖家成之金額係2萬元較為可信。又由證人廖家成出面與證人温愠旺交易，交付扣案改造手槍1支給證人温愠旺，且收取價金2萬元，並留下8,000元，僅交付1萬2,000元給被告張晁凱，證人廖家成透過買賣槍枝獲有利益甚明，堪認被告張晁凱具共同販賣該改造手槍1支之意思，而證人廖家成亦具與被告張晁凱共同販賣該改造手槍1支之意思。是綜上，堪認被告張晁凱以借款擔保為由自廖峻延取得本件扣案可發射子彈具殺傷力改造手槍1支，旋即將之藏放在嘉義縣中埔鄉○○村○○○00號住處；於101年6月間，被告張晁凱向證人廖家成提及有意販賣扣案改造手槍1支給他人，由證人廖家成出面找買家後加以出售，被告張晁凱並在嘉義市軍輝橋附近某處，將扣案改造手槍1支交予證人廖家成；證人廖家成另經詢問證人温愠旺得悉證人温愠旺有意購買扣案改造手槍1支，於101年6月間某日，證人廖家成在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號即證人温愠旺住處，向證人温愠旺收取2萬元價款，將扣案改造手槍1支賣給證人温愠旺，證人廖家成留取2萬元價款其中8,000元後，將所餘1萬2,000元交予被告張晁凱，證人温愠旺於取得扣案改造手槍1枝後，旋即將之藏放在證人温愠旺前開住處2樓房間內。

㈢至被告張晁凱、證人廖家成是否知悉扣案改造手槍1支係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一節，被告張晁凱於偵查中供稱：伊跟廖家成提到伊有一把槍，廖家成說他有門路可以幫伊轉賣槍枝，伊怕被警察查獲持有改造手槍，所以想趕快把手槍脫手，伊只有拿槍給廖家成，廖家成說伊會自己去想辦法拿子彈等語（見偵字第6490號卷第29至31頁），並於本院訊問時供稱：本件改造手槍1支是廖峻延跟伊借約2萬元交給伊當作借錢的擔保；伊把該改造手槍1支放在包包內，放在伊上開住處的倉庫內，平常伊沒有拿出來把玩，只有放在那裡而已；伊有逛過賣玩具槍、BB槍的店等語（見本院卷第73至74、159至160頁）；又證人即另案被告廖家成曾於另案（本院103年度重訴字第7號案件）供稱：伊對其被訴販賣扣案改造手槍1支給温愠旺之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項犯行予以坦承等語（見本院卷第31至34、36至40頁），另證人廖家成於本院證稱：伊曾有跟張晁凱說有一個朋友想購買槍枝，但沒有門路；扣案改造手槍1支，就是伊從張晁凱那邊拿到交給温愠旺的，伊認應是真槍，伊沒有拆槍，沒有改槍或換槍管；伊知悉在我國買賣槍枝應是不可以的，伊國小時曾玩過玩具槍，也知道市面上玩具店可買到玩具槍，伊知悉温愠旺要跟伊買的不是玩具槍，温愠旺要買玩具槍的話自己可以去玩具店買就好了，温愠旺應是要買真槍；張晁凱把扣案改造手槍1支交給伊時，張晁凱叫伊在車上等，張晁凱是在軍輝橋附近某公園旁的大樓地下停車場下面拿上來，用一個藍色袋子裝著，並打開給伊看，將槍連同袋子交給伊，伊在車上看一下，摸一下就走了；伊把槍交給温愠旺時，是在温愠旺上開住處門口，槍也是裝在袋子裡，温愠旺就直接拿去了等語（見本院卷第109至121頁）；而證人温愠旺曾於另案（本院102年度重訴字第7號案件）供稱：伊對其被訴向廖家成購買而持有扣案改造手槍1支之違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項犯行予以坦承等語（見本院卷第29至31、34、36至40頁），且證人温愠旺則於本院證稱：伊知道購買、持有槍枝是違法的，廖家成把扣案改造手槍1支交給伊時，有用好像是襪子包著，再用毛巾包著，放在白色塑膠袋內，彈匣在槍內等語（見本院卷第162至173頁），由證人廖家成、温愠旺上開證述及供述，均稱知悉本件扣案改造手槍1支之買賣應係涉及違法，被告張晁凱亦一度坦言其持有本件改造手槍1支怕被警察查獲在卷，再者，被告張晁凱供稱證人廖家成跟其說賣槍「有門路」，證人廖家成亦向被告張晁凱稱證人温愠旺想買槍但「沒有門路」，其所使用「門路」一詞即係形容本件改造手槍1支之買、賣管道、對象難尋之意，亦徵被告張晁凱、證人廖家成、温愠旺均知悉本件改造手槍1支絕非玩具槍，而係可發射子彈具殺傷力之真槍，否則交易、販賣玩具槍之實體店面、網路購物俯拾即是，買、賣玩具槍毫不困難，何來「有門路」、「沒有門路」之說；又雖證人廖家成、温愠旺本件改造手槍1支交易包裝外觀描述略有不同，然對本件改造手槍1支均坦承交付時有所包裝，且證人廖家成亦稱被告張晁凱交付本件改造手槍1支時，尚請證人廖家成略作等待，在地下停車場拿出後將放在袋子內之本件改造手槍1支連同袋子交給證人廖家成，其等對交付、交易槍枝過程有所遮掩，在在顯示其等知悉本件扣案手槍1支涉及不法而屬可發射子彈具殺傷力槍枝。復由被告張晁凱上開所稱以本件改造手槍1支以為借款約2萬元之擔保、證人温愠旺支付2萬元之購槍價金，以常情觀之，本件改造手槍1支之價值、價格，顯然較一般市面隨處可得之玩具槍為高，被告張晁凱亦坦言曾至玩具槍店面遊逛，更難諉為不知，況他人欲以來路不明之槍枝作借款擔保，被告張晁凱若對是否為玩具槍或真槍有所疑惑，自得求教於玩具店或警局，被告張晁凱捨此不為，更足見其知悉本件改造手槍1支並非玩具槍。是綜上，堪認被告張晁凱上開所辯顯非可採，被告張晁凱、證人廖家成、温愠旺均知悉扣案改造手槍1支係可發射子彈具殺傷力之改造手槍。

㈣綜上，犯罪事實一㈠部分事證明確，被告張晁凱前揭所辯，尚非可採，被告張晁凱本件犯罪事實一㈠部分犯行足堪認定，應依法論科。

二、就犯罪事實一㈡部分，業經被告張晁凱坦承不諱（見本院卷第154、161頁），其於102年9月12日凌晨0時45分許，為警採尿送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢及液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認鑑定，結果呈現甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有採尿同意書、尿液送驗姓名對照表（見警卷第8、9頁）、正修科技大學超微量科技中心102年10月1日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第7頁）。是足認被告張晁凱就犯罪事實一㈡部分之任意性自白與事實相符，堪予採信，本件就犯罪事實一㈡部分事證明確，被告張晁凱犯行足堪認定，應依法論科。

三、

㈠核被告張晁凱上開犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告為販賣而持有具殺傷力槍枝之低度行為，應為販賣具殺傷力槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告張晁凱就就前開非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，與另案被告廖家成有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯

㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告張晁凱上開犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告張晁凱為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告張晁凱所犯上開非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及施用第二級毒品罪二罪間，侵害之法益有別，行為時間互異，犯意各別，應予分論併罰。被告張晁凱前因違反稅捐稽徵法案件，經臺灣臺中地方法院99年度易字第1653號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，被告張晁凱上開所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

㈣爰審酌被告張晁凱非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝1支，對社會治安有所危害；又曾因施用毒品經觀察、勒戒及判處罪刑，仍未能徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，參酌被告高職肄業之教育程度、受僱從事餐飲業及其家庭、經濟情況等一切情狀，各量處如主文所示之刑（並就罰金部分及有期徒刑得易科罰金部分併諭知易服勞役、易科罰金之折算標準）。又被告張晁凱為上開犯罪事實一㈠犯行後，刑法第50條業經修正公布，並於102年1月25日施行，將「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」即增訂第1項但書及第2項，於裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除被告於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予被告選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於被告之修正後刑法第50條之規定。而被告張晁凱上開犯罪事實一㈡部分，行為時在102年1月25日後，自應適用修正後之現行刑法第50條。是本件被告張晁凱經本院上開判處得易科罰金之刑部分與不得易科罰金之刑部分，屬上述修正後現行刑法第50條第1項但書之情形，除由被告張晁凱於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，爰不就得易科罰金之刑部分與不得易科罰金之刑部分合併定其應執行之刑。

㈤扣案改造手槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號）如前所述，具有殺傷力，核屬違禁物，且涉及犯罪事實一㈠之犯行，爰依刑法第38條第1項第1款在犯罪事實一㈠之主文項下予以宣告沒收；至扣案行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），並非被告張晁凱所有，亦難認係用於本件犯罪事實一㈠、㈡犯行，爰不宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知

㈠公訴意旨略以：被告張晁凱知悉具殺傷力改造子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、販賣，於96年間某日，在嘉義市軍輝路某處，自廖峻延取得上開改造手槍1支、子彈9顆（其中具有殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成非制式子彈3顆），於101年6月間，被告張晁凱向證人廖家成提及有意販賣上開改造手槍1支、上開子彈9顆給他人，證人廖家成出面找買家後加以出售，被告張晁凱並在嘉義市軍輝橋附近某處，將上開改造手槍1支、上開子彈9顆交予證人廖家成；證人廖家成另經詢問其友人即證人温愠旺得悉温愠旺有意購買上開改造手槍1支、上開子彈9顆，於101年6月間某日，證人廖家成在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號證人温愠旺住處門口，向證人温愠旺收取2萬元價款，將上開改造手槍1支、上開子彈9顆賣給證人温愠旺，證人廖家成留取2萬元價款其中8,000元後，將所餘1萬2,000元交予被告張晁凱。證人温愠旺於取得上開改造手槍1支、上開子彈9顆後，旋即將之藏放在證人温愠旺前開住處2樓房間內。嗣於102年7月1日上午11時10分許，為警在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1支、上開子彈9顆（被告張晁凱犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業如前述），因認被告張晁凱亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法販賣具殺傷力子彈罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例參照）。

㈢檢察官起訴被告張晁凱，涉犯非法販賣具殺傷力子彈罪，無非係以被告張晁凱之供述、證人即另案被告廖家成、温愠旺之證述及供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案改造手槍1支及子彈9顆照片、槍枝初步檢視報告、內政部警政署刑事警察局102年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書為主要論據。

㈣訊據被告張晁凱堅詞否認有何非法販賣具殺傷力子彈之情，經查：

⒈於102年7月1日上午11時10分許，為警在嘉義縣民雄鄉○○村○○○0號處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1支、上開子彈9顆一節，業經證人即另案被告温愠旺供承在卷（見本院卷第44、29至31、34、36至40頁；警偵四卷第17至31頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、扣案改造手槍1支及子彈9顆照片、槍枝初步檢視報告在卷可參（見警偵字卷第47；48至49、50、52、53頁；本院卷第59至63頁），堪以認定。再上開扣案子彈9顆，經送鑑驗，結果認口徑9mm制式子彈9顆，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；非制式子彈3顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年8月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見警偵四卷第54至55頁），是公訴意旨認扣案子彈9顆具殺傷力，尚非無據。

⒉惟被告張晁凱供稱：伊只有透過廖家成販賣上開改造手槍1支給他人，伊沒有販賣上開子彈9顆等語（見本院卷第67至74、107頁）；而證人廖家成亦證稱：伊並未販賣上開子彈9顆給温愠旺，張晁凱亦未透過伊販賣上開子彈9顆給温愠旺等語（見本院卷第31至34、109至121頁；警偵四卷第8至10、12至13頁）；證人温愠旺於本院證述時亦證稱：扣案子彈9顆，跟張晁凱沒有關係，也不是向廖家成買的，9顆子彈係伊姑婆的兒子去世後，伊去伊姑婆的兒子住處打掃時發現的等語（見本院卷第29至31、34、161至173頁），僅證人温愠旺於警詢時曾一度證稱：上開子彈9顆係證人廖家成與上開改造手槍1支共同交給伊云云（見警偵四卷第17至27、28至31頁），惟以證人温起旺於本院訊問時證稱：伊接受警詢時警察沒有問關於上開子彈9顆的部分，伊也沒有說包括子彈，警詢筆錄伊沒有看就簽名了等語（見本院卷第161至173頁），參諸證人温愠旺接受警詢時，警察多以槍、彈併列詢問證人温愠旺，是實尚難排除證人温愠旺一時誤解或誤聽之可能，是公訴意旨所認前開扣案子彈9顆係被告張晁凱透過證人廖家成賣給證人温愠旺一節，依上揭事證，堪認尚屬有疑，即難認定。

⒊綜上所述，就公訴意旨所指被告張晁凱上開非法販賣具殺傷力子彈部分犯行，依公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告張晁凱確有該部分犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告張晁凱之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告張晁凱有何公訴人所指此部分之犯行，此部分即屬不能證明被告張晁凱犯罪。又依公訴意旨，被告張晁凱被訴非法販賣具殺傷力子彈犯行，與上開非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，應係一行為，係想像競合犯。是上開被告張晁凱被訴非法販賣具殺傷力子彈犯行，與前揭之論罪科刑部分，應為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 王慧娟