臺灣嘉義地方法院104年度訴字第750號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第750號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

羅健財

選任辯護人

葉榮棠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5523號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與姓名年籍不詳綽號「微微」之成年女子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格及交易方式，販賣如附表所示份量之甲基安非他命予少年A男（民國00年0月0日生，姓名年籍均詳卷）。嗣本院核發通訊監察書對A男所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告甲○○及其辯護人對於證人A男於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

乙、實體事項：

一、訊據被告固坦承有與「微微」於如附表所示時、地每次以新臺幣（下同）3,500元之價格共同販賣甲基安非他命予A男之事實，惟辯稱：我只有第一次和「微微」一起賣給A男時，有拿到「微微」給我的甲基安非他命1包，但是我從來沒有收到A男給我的500元報酬，那是他每次向「微微」買甲基安非他命欠的，微微要我幫忙向他催討云云，然查：

㈠、上揭被告與「微微」共同販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱（見警卷第3至5頁，偵卷第36頁，本院卷第66至67、97頁），核與證人A男於警詢、與本院審理時之證述相互一致（見警卷第17至19、本院卷第118至135頁），並有A男指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院104年度聲監字第318號通訊監察書及附表影本、證人A男所使用之門號0000000000號與被告所有0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份附卷可稽（見警卷第20至21頁背面、25至33頁）。

㈡、證人A男有施用第二級毒品之前案犯行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第91至92頁），可徵證人A男有向被告購買毒品施用以抵癮之動機與需求。

㈢、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣甲基安非他命者率有利益可圖，參以被告與諸位證人並無特殊交情，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於每次販賣後，均有向證人A男收取500元之報酬（詳下述），並於如附表編號1之第一次交易後，收取「微微」所給予之甲基安非他命1包，該包甲基安非他命價值1,000元，此為被告於本院審理時所自陳（見本院卷第134頁），可見被告販賣甲基安非他命顯有獲利，足證被告有藉販賣毒品從中獲取不法利益之營利意圖。

㈣、又被告於本院審理時自陳：A男打電話給我，我沒有毒品，我就幫他聯絡「微微」，然後我載「微微」或和「微微」一起搭計程車去找A男，他們3次交易甲基安非他命的時候，我都在場等語（見本院卷第131至132頁）。被告於證人A男撥打電話聯絡時，均與「微微」聯絡，並且帶同「微微」前去販賣甲基安非他命予證人A男，且依照譯文內容，被告知悉每次證人A男購買毒品的價格為3,500元，亦有收取上開500元之報酬，足認被告與「微微」有犯意聯絡與行為分擔，其與「微微」共同販賣第二級毒品予A男等情，堪予認定。

㈤、被告雖已前開情詞置辯，但查：

１、被告先於警詢稱：如附表所示之3次交易，每次都沒有拿到500元的報酬云云（見警卷第3至4頁），於第二次偵查時稱：A男並未給我錢云云（見偵卷第41頁），復於本院第一次準備程序時稱：A男每次都有給我500元等語（見本院卷第67頁），又於本院第一次審理時供稱：最後一次有拿到該500元云云（見本院卷第97頁），末於本院第二次審理時改稱：我沒有拿過任何一次的500元，而且每次的500元應該是屬於A男跟「微微」買甲基安非他命之欠款，並非「微微」或A男給我的報酬云云（見本院卷第134至135頁），其對於是否每次均有拿到500元，以及每次500元收取之目的為何，前後所述均不一致，已有可疑。

２、證人A男先於警詢時證稱：如附表所示3次，我是以3,500元向甲○○表示要買甲基安非他命，我每次都是將3,000元交給他的上游，上游有交代我要拿500元的酬金給他，我都有給他，而且第一次我還看到上游交給他1小包甲基安非他命等語（見警卷第16至18頁），並核對被告於本院準備程序時所述，對於每次有交付500元酬金乙節，2者所陳完全一致，且證人A男亦於警詢並未提到其與被告有何仇怨，故證人A男並無說謊之動機，應認其警詢所述為可採，勘認被告確有於每次交易後，收取證人A男之500元酬金。

３、雖被告及證人A男於本院審理時否認有每次給予被告500元之酬金，證人A男改稱：當時500元是我欠「微微」的，微微交代我要交給甲○○云云。惟倘證人A男每次均欠「微微」500元之購買甲基安非他命價金，則為何「微微」仍會於第一次欠款後，持續於相隔不過數日之第二次、第三次均販賣甲基安非他命給證人A男？而被告卻未再予催討？證人A男此部分所述，顯與常理不符。再者，證人A男復於本院審理時證稱：當時我跟甲○○因為這筆錢的事情吵架，所以警詢的時候我要誣陷甲○○云云。證人A男於警詢中並未提到其與被告有何仇怨，卻於本院審理時改稱因欠錢結怨，其翻異前詞，已有不妥。再者，被告是否收取該500元現金，並不影響其帶同證人A男去購買甲基安非他命的事實，亦不影響被告與「微微」共同販賣甲基安非他命之事實。再者，若證人A男真要誣陷被告，大可直接說該3次甲基安非他命均係被告販賣，何以另外供出「微微」，並迂迴的說每次買3,500元，其中500元要給被告，均與常情不符，且觀之證人A男最後一次購買甲基安非他命，即104年6月28日23時18分許後與被告之譯文，並未與被告就金錢有何爭執之情，足認證人A男此部分所證與被告所辯均屬不實，不足採信。

４、綜上所述，被告於每次與「微微」共同販賣甲基安非他命予證人A男後，均有向證人A男收取500元之酬金，足可認定。

㈥、綜上，被告販賣第二級毒品之犯行足以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告歷次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「微微」有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告如附表各次販賣安非他命之行為，時間、地點均不相同，犯意顯係不同，行為亦屬迥異，自應予以分論併罰。被告前因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，分別經本院以97年度訴字第716、852、955號、98年度易字第96號、98年度嘉簡字第1010號判處有期徒刑9月、9月、5月、9月、7月、1月15日確定，並經本院以98年度聲字第1240號定應執行有期徒刑2年11月確定，於100年7月19日假釋並付保護管束，並於同年11月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，就有期徒刑、罰金部分，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈡、復查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照），是本件被告與「微微」共同販賣甲基安非他命予證人A男部分，即無上開條文加重之適用。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對於附表所示之販賣甲基安非他命之犯行，先後於警詢、偵查及審理時均已自白不諱，業如上述，揆諸前開該所舉之立法目的，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法就各次犯行減輕其刑，並應先加重後減輕其刑。

㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟被告各次販賣毒品之獲利雖不高，但其於如附表所示4日內，即為本件3次販賣毒品之犯行，販賣頻率非低，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前述，參諸上開判例，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

㈤、爰審酌被告自陳高職畢業之智識程度，家中尚有母親，未婚，入監前為粗工，本件被告不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品之期間，犯後全部坦承犯行等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠、被告販賣甲基安非他命所用之物部分：

１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法，其應沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號、第6482號判決意旨足參）。

２、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，已據被告於本院準備程序及審理時供陳在卷（見本院卷第67、134頁），故分別於被告各次犯行下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡、就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104年度台上字第3786號、104年度台上字第3935號判決意旨參照）。是本件被告如附表所示3次販賣甲基安非他命之行為，每次其所獲利均為500元，共計1,500元，業如上述，且第一次另獲得「微微」所給予之甲基安非他命1包，價值1,000元，揆諸上開判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，甲基安非他命應追徵其價額，現金1,500元以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。