臺灣嘉義地方法院108年度訴字第106號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第106號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

莊竣泓

選任辯護人

侯清治律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第123 、348 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，與乙○○（所犯販賣第二級毒品罪部分，業經本院以107 年度訴字第452 、504 號判決判處有期徒刑3 年8月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107 年5 月4 日晚間8 時57分、107 年5 月5 日凌晨0 時8 分、0 時12分、0 時21分、0 時32分、0 時45分、1 時1 分，由丁○○持用搭配門號0000000000號之行動電話與甲○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫交易事宜，甲○○遂駕車搭載乙○○前往嘉義市○○○路000號之麥當勞速食店旁，先向丁○○收取新臺幣（下同）3,000 元後，旋與乙○○至該麥當勞速食店附近向上游毒販購入價值3,000 元之甲基安非他命1 包，甲○○取得該包甲基安非他命後，將其中一部分甲基安非他命留下來作為利潤，再與乙○○一同返回該麥當勞速食店，於同日凌晨1 時1 分至凌晨2 時22分間某時，一同將剩餘之甲基安非他命1 包交予丁○○而販售之。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月14日上午8 時7 分、10時3 分、同日下午6 時12分、6 時30分、6 時51分、6 時57分，由丙○○持用搭配門號0000000000號之行動電話與甲○○所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，甲○○即於同日下午6 時57分通話後未久，在丙○○位於嘉義市西區自強街住處附近之公園，將甲基安非他命1 包販售予丙○○，並向丙○○收取1,000 元之對價而完成交易。

㈢基於轉讓禁藥之犯意，於107 年7 月3 日下午5 時15分，由丙○○持用搭配門號0000000000號之行動電話與甲○○所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，於上開通話後未久，在嘉義市西區自○街上之全家便利超商前，將重量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命無償轉讓予丙○○施用。

㈣經警依法對甲○○持用之行動電話門號0000000000、0000000000號執行通訊監察後，始循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，查證人丙○○於警詢時之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述，然經被告甲○○及辯護人均同意作為證據（見本院訴字卷第78至79頁），本院審酌該供述證據取得之過程並無瑕疵或違法取證之情形，與本案待證事實間亦具有相當之關聯，以之作為本案證據屬適當，是丙○○於警詢時之證述，具有證據能力。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院介入審查適當性要件，將不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院100 年度台上字第6246號判決意旨參照），查被告及辯護人於本院108 年3 月21日準備程序時，就證人丙○○於偵訊時之證述，已明確表示不爭執證據能力，且同意作為本案證據（見本院訴字卷第78至79頁），辯護人嗣於本院審理時方主張丙○○於偵訊時之證述，未予被告表示意見之機會，故無證據能力等語（見本院訴字卷第189 至191 、218 頁），然丙○○於檢察官偵訊時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使丙○○意思不自由之狀況，是丙○○於偵訊時之證詞，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人亦未釋明丙○○於偵訊時之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，丙○○嗣於審判中亦經本院傳喚到庭，賦予被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，又丙○○於偵訊時證述之筆錄，亦經本院於審理時提示予檢察官、被告及辯護人並告以要旨，已踐行法定調查程序，是依前揭規定及說明，辯護人不得任意撤回其同意，丙○○於偵訊時之陳述自得作為本案之證據。

㈢除上開說明之外，本案所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第78至79頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、就事實欄一、㈠、㈢部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107 年度他字第1251號卷【下稱他字卷】第148 頁，本院訴字卷第71至75、77至78、213 至214 頁），核與證人丁○○於警詢、偵訊時之證述（嘉縣警刑偵一字第1070062167號卷【下稱警卷】第15至17頁，他字卷第77至78頁）、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見警卷第28頁，他字卷第141 至142 頁，本院訴字卷第151 頁）、證人即共犯乙○○於偵訊時之證述（見警卷第10頁）相符，並有被告與丁○○通話之通訊監察譯文、丁○○與乙○○通話之通訊監察譯文、被告與丙○○通話之通訊監察譯文各1 份、本院通訊監察書2 份、本院107 年度訴字第452 、504 號判決書1 份在卷可稽（見警卷第20至22、32、40至41、43至44頁，本院訴字卷第59至66頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。被告此部分犯行之事證明確，堪可認定。

三、就事實欄一、㈡部分：訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：其與丙○○並未見面，亦未販賣毒品予丙○○，107 年7月14日是星期六，丙○○在上班，不可能來找其拿甲基安非他命等語；辯護人為其辯稱：丙○○因不甘願被告與其交往卻無法給其生活費，方誣指有拿1,000 元向被告購買甲基安非他命之事，事實上被告與丙○○是一起共吃甲基安非他命之轉讓等語。經查：

㈠證人丙○○於警詢時證稱：其所施用的毒品是向綽號「黑○」的男子購買的，是購買俗稱「糖仔」的毒品，其於107 年7 月14日上午8 時7 分至同日下午6 時57分持用搭配門號0000000000號之行動電話與門號0000000000號之行動電話聯繫之內容是其和「黑○」在聯絡毒品交易，其拿1,000 元給「黑○」，「黑○」拿毒品給其，地點在其住處附近的公園，「黑○」就是被告等語（見警卷第27至30頁）；於偵訊時證稱：其於107 年7 月14日有向被告購買1,000 元的甲基安非他命，其先拿錢給被告，被告再拿甲基安非他命給其，其要購買甲基安非他命之前都會先撥打行動電話給被告等語（見他字卷第141 至142 頁）；於本院審理時證稱：其因為被告才接觸到「糖果」，「糖果」就是甲基安非他命，被告有拿甲基安非他命給其，其之前不知道被告的名字，都稱呼被告為「黑狗」，其忘記107 年7 月14日其與被告電話對話的內容是在講什麼，其於偵訊時都是照實講，其於警詢時表示其有拿1,000 元向被告購買毒品的內容也是正確，被告在107年7 月14日有拿甲基安非他命給其吃等語（見本院訴字卷第147 、152 至158 、163 至166 頁），經核丙○○就其於107 年7 月14日與被告以行動電話聯繫毒品交易事宜後，在其住處附近之公園，以1,000 元向被告購買甲基安非他命等重要情節，於警詢、偵訊時證述內容一致，所為證詞具體明確，其於本院審理時雖多次稱忘記通話內容為何，然亦肯認其於107 年7 月14日確實有向被告取得甲基安非他命，且於警詢、偵訊時之證述為真實，是丙○○於警詢、偵訊時所證述之內容，當係其親身經歷之事無訛，再衡酌丙○○與被告係在歌友會認識，彼此間並無怨隙、糾紛，且被告曾經追求過丙○○等情，此經證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述明確（見警卷第30頁，他字卷第142 頁，本院訴字卷第163 頁），且丙○○於偵訊及本院審理中均經具結而為證述，應無憑空設詞刻意誣陷被告之必要，是丙○○前開證詞之真實性甚高，應非憑空杜撰之詞。

㈡又丙○○於107 年7 月14日上午8 時7 分撥打電話予被告詢問被告在做什麼，被告答稱：「我在這裡睡覺，我10點多再出發」、「10點左右，我晚一點再拿給你」，丙○○稱：「你現在可以過嗎」，被告答稱：「我要載床啦」，丙○○稱：「現在啦」，丙○○於同日上午10時3 分撥打電話予被告詢問被告人在哪裡，被告稱：「我去老闆那裡說一下話就要過去民雄了」，丙○○旋稱：「你拿東西給我啦」、「拿給我啦」，被告稱：「晚上喔」，丙○○稱：「現在啦」，被告稱：「我先去處理一下，再拿給你才對」，丙○○稱：「去，我等你到晚上，2,000 多的嗎」、「你拿來就對了」，丙○○於同日下午6 時12分撥打電話予被告稱等一下要過去萬善宮，被告則稱其在民雄，丙○○問稱：「有嗎」，被告則反問稱：「我現在過去還是樣」，丙○○答稱：「對啊」，被告即詢問丙○○是否在家，丙○○回稱：「嗯」，被告稱：「我到再打給你」，丙○○問稱：「多少」，被告稱：「去再問啦」，丙○○稱：「你自己講喔，你上次的這樣喔」，被告稱：「我過去再說啦，你不要問那個」，丙○○於同日下午6 時30分又撥打電話詢問被告到哪裡，被告答稱已抵達文化路尾，並要丙○○等其撥打電話給丙○○時再走出來全家便利超商處，丙○○問稱：「你有順便拿一些嗎」，被告則再度要求丙○○等其撥打電話時再走出來，丙○○於同日晚間6 時51分、6 時57分均撥打電話給被告聯繫見面地點等情，有被告與丙○○通話之通訊監察譯文1 份附卷足憑（見警卷第35至36頁），上開通訊監察譯文內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開使用任何暗語或提及毒品種類、數量實屬平常，斷不能僅因通訊監察譯文中未提及毒品種類、數量、金額乙情，即認定並無毒品交易之情事。而觀諸上開通訊監察譯文之內容，可知丙○○於107 年7 月14日上午8 時7 分、10時3 分撥打電話予被告，要求被告拿「東西」給其，並催促被告馬上拿給其，被告則稱需要處理一下才能拿給丙○○，丙○○方稱要等到晚上，丙○○又於同日下午6 時12分、6 時30分、6 時51分、6 時57分均撥打電話與被告確定見面之時間及地點，並與被告確定是否有順便拿一些等情甚明，參以證人丙○○於本院審理時證稱：其之前有向被告拿過甲基安非他命，被告在107 年7 月14日有拿甲基安非他命給其等語（見本院訴字卷第164 頁），足認丙○○於107 年7 月14日要求被告拿給其的「東西」當為甲基安非他命。又丙○○於上開電話通話中有詢問被告「2,000多的嗎」、「多少」、「你自己講喔，上次的這樣喔」，被告要求丙○○稱「我過去再說啦，你不要問那個」，可見丙○○有向被告詢問其欲向被告拿的東西之價格，並詢問被告所拿東西之品質及種類是否為「2,000 多的」，又要求被告拿「上次的這樣」，被告則不欲在電話中多談，要求丙○○見面在商議，核與一般毒品買賣交易雙方為躲避查緝而避免在電話中談及毒品買賣交易細節之常情吻合，堪信丙○○與被告上開行動電話之通話，確實係在談論甲基安非他命買賣交易之事宜，此核與丙○○上開於警詢、偵訊及本院審理時證稱其於107 年7 月14日與被告通話結束後，有在其住處附近之公園向被告購買甲基安非他命等語相符，益徵丙○○上開於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容，當與事實相符，則被告於107 年7 月14日上午8 時7 分、10時3 分、同日下午6 時12分、6 時30分、6 時51分、6 時57分，與丙○○以行動電話聯繫後，於是日下午6 時57分通話後未久，在丙○○住處附近之公園，販售價值1,000 元之甲基安非他命予丙○○等情，應堪認定。

㈢至證人丙○○於本院審理時就107 年7 月14日與被告之甲基安非他命買賣交易經過，雖屢證稱其忘記了等語（見本院訴字卷第153 至157 、160 至165 頁），惟衡情人之記憶，會隨時間日漸模糊，而丙○○於本院作證時即108 年6 月25日，距離該次毒品交易之日期即107 年7 月14日，期間相距有將近1 年之久，本難苛求其就該次毒品買賣交易之經過均能完整記憶，此乃事理之常，又被告前曾追求丙○○，業如前述，且丙○○於本院審理為證述時，被告在場，則丙○○於本院審理時或因直接面對被告，顧及與被告之情誼而生應為有利於被告證詞之壓力，方刻意未敘明上開毒品買賣交易之細節，推託稱忘記，此亦屬合理，尚難僅以丙○○於本院審理時證稱忘記了等語，而認其於警詢及偵訊時證稱確實有如事實欄一、㈡所示毒品買賣交易之情節為不可採。

㈣又證人丙○○於本院審理時，雖一度質疑其於偵訊時之證述內容，並稱：我在地檢署有說到這些嗎等語（見本院訴字卷第157 頁），然經本院當庭勘驗丙○○於偵訊時之錄影光碟之結果，丙○○係以證人身分接受檢察官訊問，並於具結後證稱其於107 年7 月14日與被告通話後，有以1,000 元向被告購買甲基安非他命等情無誤（見本院訴字卷第200 至209頁），堪認丙○○於偵訊時，確實有為其於107 年7 月14日有與被告進行並完成甲基安非他命買賣交易之證述，丙○○上開於本院審理時質疑其於偵訊時證述之言詞，與勘驗之結果不符，不足為有利於被告之認定。

㈤證人丙○○於本院審理時雖又證稱：107 年7 月14日被告沒有向其收錢等語（見本院訴字卷第165 頁），然其旋即稱：其於警詢時證稱其拿1,000 元向被告購買毒品之證述是正確的等語（見本院訴字卷第166 頁），且丙○○於警詢、偵訊時均已明確證稱其係以1,000 元向被告購買甲基安非他命等情，業如前述，其於本院審理時突然稱被告未向其收錢等語，實難信為真。又依據丙○○與被告通話之通訊監察譯文內容（見警卷第35至36頁），可知丙○○於通話過程中有詢問被告稱「2,000 多的嗎」、「多少」、「你自己講喔，上次的這樣喔」，顯係詢價之行為，足認丙○○實係以金錢向被告購買甲基安非他命，其上開於本院審理時之證述，經核與通訊監察譯文之內容不符，要難憑採。

㈥被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告於本院準備程序時供稱：其於107 年7 月14日沒有與丙○○見面，其當天是在江厝店工作，當天丙○○撥打電話給其是要向其拿錢等語（見本院訴字卷第75至77頁）；於本院審理時先供稱：其於107 年7 月14日下午6 時57分和丙○○通話後，有與丙○○在丙○○住處外面見面等語（見本院訴字卷第214 頁）；旋又改稱：107 年7 月14日當天是星期六，丙○○在民雄上班，其沒有與丙○○見面等語（見本院訴字卷第215 頁），是被告就其於107 年7月14日是否有與丙○○見面乙節，所述前後不一，一再反覆，已可見其卸責之心。

⒉又丙○○於107 年7 月14日上午8 時7 分、同日上午10時3 分撥打電話予被告時，被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話之基地台均位於嘉義縣○○市○○○段○村○段000 號，丙○○於同日下午6 時12分、6 時30分撥打電話予被告時，被告所持用之上開行動電話之基地台位於嘉義縣○○鄉○○路0 段000 號樓頂，丙○○於同日下午6 時51分撥打電話予被告時，被告所持用之上開行動電話之基地台位於嘉義市西區，丙○○於同日下午6 時57分撥打電話予被告，被告稱：「我到了在榮總醫院這裡」，斯時被告上開行動電話之基地台位於嘉義市西區世賢路2段612 號等情，有被告與丙○○通話之通訊監察譯文1 份附卷可參（見警卷第35至36頁），是被告於107 年7 月14日確實有自嘉義縣朴子市移動至嘉義縣民雄鄉，再前往嘉義市西區世賢路二段，且被告所持用之行動電話基地台於107 年7 月14日下午6 時57分時位於嘉義市西區世賢路2段612 號，與其於該通電話中稱其人抵達臺中榮民總醫院嘉義分院（地址為嘉義市○區○○路○段000 號）等語相符，又臺中榮民總醫院嘉義分院就在丙○○位於嘉義市西區自強街之住處附近，此經證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第156 頁），則被告於107 年7 月14日下午6 時57分之通話結束後，與丙○○有在丙○○之住處附近見面乙情，實可認定。被告空言辯稱其並未與丙○○見面，委無可採。

⒊又證人丙○○於本院審理時證稱：其去觀察勒戒前在電子工廠上班，每天上班時間為上午8 時至下午5 時，工廠是週休二日，107 年7 月14日是星期六，其沒有上班，當時其已經沒有在民雄的歌友會上班等語（見本院訴字卷第159 至160 、162 頁）明確，是丙○○於107 年7 月14日並未上班，自有可能與被告在丙○○住處附近見面以交易毒品。又依據前揭被告與丙○○通話之通訊監察譯文內容（見警卷第35至36頁），可知被告於107 年7 月14日下午6時12分之通話中有詢問丙○○稱：「你在家嗎」，丙○○答稱：「嗯」，此後被告由民雄前往臺中榮民總醫院嘉義分院附近，並於同日下午6 時57分之通話中對丙○○稱：「我到了在榮總醫院這裡」、「快到了啦」，顯見丙○○於107 年7 月14日下午6 時12分至同日下午6 時57分，係待在其位於臺中榮民總醫院嘉義分院附近之住處內等待被告前往以利進行毒品買賣交易甚明，被告辯稱丙○○於107 年7 月14日在上班，不可能來找其拿甲基安非他命等語，尚難憑採。

⒋至辯護人雖辯稱被告與丙○○係一同共吃甲基安非他命等語，然此核與丙○○上開於警詢、偵訊之證述內容（見警卷第27至30頁，他字卷第141 至142 頁）及被告於本院準備程序及審理時所供述之內容（見本院訴字卷第75至77頁、214 至215 頁）均不相符，難認屬實。另辯護人辯稱丙○○因不甘願被告與其交往卻無法給生活費，方誣指被告等語，然證人丙○○於偵訊時業已證稱：其與被告並無私人恩怨或金錢糾紛，也沒有冤枉被告等語（見他字卷第142 頁）明確，且縱被告確實未於交往期間給付生活費予丙○○，亦無法即可據此推論丙○○必會因此心生怨懟而刻意甘冒偽證罪之風險虛構不實事項誣陷被告，辯護人此部分所辯，流於臆測，要非可採。

⒌綜上，被告及辯護人所辯均不足採，被告確實有於如事實欄一、㈡所示之時間、地點，販賣價值1,000 元之甲基安非他命予丙○○乙情，洵堪認定。

四、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，就事實欄一、㈡所示部分，被告雖否認犯行而無證據足資認定被告原先取得交付予丙○○之甲基安非他命價格，然揆諸上開說明，被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，應有差價利益，又就事實欄一、㈠所示部分，被告販賣甲基安非他命予丁○○，可獲得由其中取得一些甲基安非他命供己施用之利益，此經被告於本院審理時供承明確（見本院訴字卷第213 頁），則被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品之犯行，均具有販賣營利之意圖，應堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 款所規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295 號判決意旨參照）。被告如事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命予丙○○之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應予加重其刑之數量標準，丙○○又為成年人，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告如事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈢部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢被告與乙○○間，就如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣前非法持有第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至如事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命之部分，其轉讓前持有之行為固為低度行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，併此敘明。

㈤被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之（最高法院102 年度台上字第5199號、105 年度台上字第1037號判決意旨可資參照）。就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行部分，被告於警詢時雖否認有何販賣甲基安非他命予丁○○之情事（見警卷第5 頁），然就其於107 年5 月5 日有與乙○○一同前往麥當勞向丁○○拿3,000 元後，與乙○○一起去購入甲基安非他命，其自行留一點甲基安非他命起來，再將剩下的甲基安非他命拿給丁○○等構成要件具體社會事實，於偵訊時已為肯定之供述（見他字卷第148 頁），於本院審理時復自白此部分販賣第二級毒品之犯行（見本院訴字卷第213 至214 頁），應依上揭規定減輕其刑。

㈦被告前①於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度訴字第295 號判決判處有期徒刑2 年8 月確定；②於84年間，因殺人等案件，經本院以84年度重訴字第17號判決判處有期徒刑15年，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以84年度上訴字第2001號判決、最高法院以85年度台上字第4541號判決先後駁回上訴而確定；③於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第1033號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至③所處之刑，嗣經臺灣高等法院臺南分院以85年度聲字第449 號裁定定其應執行刑為有期徒刑17年確定（下稱Ａ執行案），被告入監執行後，於92年11月28日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，又④於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以94年度虎簡字第416 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣因假釋遭撤銷而於94年7 月13日入監執行上開Ａ執行案之殘刑即有期徒刑8 年10月11日，並接續執行上開④所處之刑，上開③、④所處罪刑，復經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第374號裁定減為有期徒刑2 月、3 月，上開③所處罪刑減得之刑與上開①、②所處之刑，經同裁定定應執行刑為有期徒刑16年11月，並與上開④所處罪刑減得之刑接續執行後，於102年12月7 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院訴字卷第11至27頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於5 年以內再犯與本案同為毒品犯罪之販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，足見被告有其特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定及參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑及最低本刑。

㈧至辯護人雖為被告之利益主張就被告所為事實欄一、㈢所示犯行應依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見本院訴字卷第53頁），然查被告於本案前已有因施用毒品遭法院判刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院訴字卷第11至27頁），其明知甲基安非他命為第二級毒品兼禁藥，嚴重侵害人體健康及社會治安，遭國家禁止轉讓，竟仍從施用毒品進而轉讓之，擴大毒品危害之範圍，實屬不該，且被告所為此部分犯行之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，本院於量刑之際本可就被告轉讓甲基安非他命之情節、數量、次數、所生危害程度等節，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，本院綜觀被告此部分犯罪之情狀，難認被告為此部分犯行時有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是被告此部分犯行尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈨被告如事實欄一、㈠所示犯行，同時有上開加重及減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分爰依法先加後減之。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品、禁藥，經國家嚴令查緝，被告竟仍無視國家禁令而與乙○○一同販賣甲基安非他命予丁○○，又販賣甲基安非他命予丙○○，並轉讓甲基安非他命予丙○○施用，戕害他人身心健康，並促進使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，影響國家、社會之健全發展，所為均應予嚴懲，兼衡被告販賣毒品、轉讓禁藥之種類、次數、數量、對象、販賣所得金額、於本院審理時自承國小畢業之智識程度、未婚、入監服刑前從事污水處理工作之生活狀況（見本院訴字卷第216 頁）、坦承共同販賣甲基安非他命予丁○○及轉讓甲基安非他命予丙○○之犯行，然否認販賣甲基安非他命予丙○○之態度及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告如事實欄一、㈠、㈡示犯行所處之刑，為不得易服社會勞動之罪，如事實欄一、㈢所示犯行所處之刑，為得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第4 款及同條第2 項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，爰僅就如事實欄一、㈠、㈡所示犯行所處不得易服社會勞動之刑合併定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。另刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照），被告所犯事實欄一、㈢所示犯行，同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，經法條競合後，應適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，業如前述，則就此部分犯行，於量刑之際，自不受刑法第55條但書之限制，亦即無庸量處轉讓第二級毒品罪之最輕本刑以上之刑，併予敘明。

六、沒收部分：

㈠未扣案之行動電話1 支，先搭配門號0000000000號之SIM 卡，後又搭配門號0000000000號之SIM 卡使用，且前揭行動電話及SIM 卡2 張均為被告所有等情，此經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第212 頁），又該行動電話1 支（含所搭配之門號0000000000號、門號0000000000號之SIM 卡各1 張），係被告用以與丁○○、丙○○聯繫如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品事宜及與丙○○聯繫如事實欄一、㈢所示轉讓禁藥事宜時所使用之工具等情，業經本院認定如前，是該行動電話1 支（含SIM 卡2 張）核屬被告所有，且為供被告犯本案犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，應宣告沒收，又該行動電話及SIM 卡既均未扣案，爰併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行所得之價金合計4,000 元（計算式：3,000 ＋1,000 ＝4,000 ），係被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品予丁○○、丙○○之對價而為被告之犯罪所得，均未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。