臺灣嘉義地方法院108年度訴字第605號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第605號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

吳宗融

選任辯護人

康志遠律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（１０８年度偵字第８４３、３８４２號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳宗融基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先後為下列行為：

(一)於民國１０７年１、２月間某日，在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○號住宅內，以新臺幣（下同）８０００（起訴書誤載為５０００元）之價格，販賣約３．８公克之第二級毒品甲基安非他命與林潤璟。

(二)於同年２月間某日，在嘉義市市立體育館附近，以９０００元之價格，販賣２錢重之第二級毒品甲基安非他命與盧冠霖。

(三)於同年５月２６日下午２時許，在嘉義縣民雄鄉菁埔１之１０號之中油加油站前，以３萬４０００元之價格，販賣１兩重之第二級毒品甲基安非他命與盧冠霖。

(四)於同年７月５日晚上８時３９分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，以１萬２０００元之價格，販賣２錢重之第二級毒品甲基安非他命與盧冠霖。

(五)於同年７月５日晚上１０時３０分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之福懋加油站前，以１萬元之價格，約定販賣２．５錢之第二級毒品甲基安非他命與盧冠霖，並同時交付部分之第二級毒品甲基安非他與盧冠霖，吳宗融另於同晚１１時許，在嘉義縣水上鄉某處，將其餘之第二級毒品甲基安非他命補與盧冠霖。

二、吳宗融明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於同年３、４月間某日，在嘉義縣民雄鄉建國路三段５９之６號住宅內，無償提供可施用１次份量（無證據證明已達淨重１０公克以上）之禁藥甲基安非他命與已成年之王翊慈施用。

三、案經嘉義市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、刑事訴訟法第１５９條之５規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第１項明示同意、第２項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第１項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。該項之同意主體，雖不及於被告之辯護人，惟在被告有辯護人參與刑事訴訟程序之情形，基於包括代理權之法理，並考量辯護人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權利，是在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時，只要不違反被告意思，應認為被告已同意（最高法院１０６年度台上字第３３７７號判決意旨參照）。查本判決所引用之傳聞證據，被告吳宗融之辯護人已於審理時明確表示「同意作為證據」，被告亦表示由辯護人代為回答（見本院卷第１４６頁），足知辯護人之意思並不違反被告意思，應認為被告已同意，從而依刑事訴訟法第１５９條之５第１項之規定，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實業據被告於偵查及審理時自白不諱，核與證人盧冠霖、王翊慈、林潤璟於警詢及偵查之供證情節相符，並有行動電話畫面翻拍照片、搜索及扣押筆錄、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則無二致。被告於審理時已自承：「我賣出５０００元的第二級毒品甲基安非他命，可以賺１０００元到２０００元，賣愈多賺愈多。」等語（見本院卷第１５２頁），可見就犯罪事實一(一)至(五)部分，被告主觀上確具有營利及賺取價差之意圖至為明顯。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、

(一)核被告就犯罪事實一(一)至(五)所為，均係犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第８３條第１項之轉讓禁藥罪。又被告各次販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。就犯罪事實二部分，公訴意旨認被告所犯法條為毒品危害防制條例第８條第２項之轉讓第二級毒品罪，惟因藥事法第８３條第１項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院９６年度台上字第３５８２號判決意旨參照），故而起訴法條尚有未洽，然其基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。上開６罪，被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告因詐欺案件經法院判刑７月確定，於１０６年７月１１日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受上開有期徒刑執行完畢後，５年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固應依刑法第４７條第１項之規定論以累犯，但前案為財產犯罪，與本件各罪之性質、保護法益不同，爰不予加重其刑。就犯罪事實一(一)至(五)部分，被告於警詢、偵查及審理時皆自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第１７條第２項規定，減輕其刑。被告雖曾供出毒品上游（綽號詳卷），然犯罪調查機關均未因此查獲乙節，有臺灣嘉義地方檢察署、嘉義市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局民雄分局之函文在卷可查（見本院卷第１０１、１０３、１０５頁），被告自無從適用毒品危害防制條例第１７條第１項規定減輕或免除其刑。另刑法第５９條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院４４年台上字第４１３號、５１年台上字第８９９號等判例參照）。查被告雖就上開販毒犯行坦承不諱，但所販賣之數量非微、次數亦不少，尚非僅係一時失慮致罹刑章之偶然犯罪，客觀上難以引起一般人之同情，衡以被告上揭５次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均經依毒品危害防制條例第１７條第２項規定減輕其刑後，各該販賣第二級毒品罪之法定刑均已大幅減輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第５９條規定酌量減輕其刑。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為害及他人之身心健康，並助長毒品流通，所為應予非難；犯後業已坦承犯行，態度尚稱良好；各次販賣第二級毒品之數量、獲利之金額；犯罪之動機、目的，及其自述高中肄業之智識程度、離婚、生有１子、另案入監服刑前在建築工地打零工（見本院卷第１５３頁）等一切情狀，而分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就主文第一項部分定其應執行之刑。

(三)被告就犯罪事實一(一)至(五)犯行所使用之行動電話１支（含○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡１張）（見本院卷第１５３頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第１９條第１項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第３８條第４項規定，追徵其價額。未扣案如犯罪事實一(一)至(五)所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所得，業經被告自承均已收取（見本院卷第１５３頁），應依刑法第３８條之１第１項前段、第３項之規定，於被告各該次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多數沒收之宣告，應併執行之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於同年３、４月間，在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○號住宅內，以５０００之價格，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命與證人林潤璟。因認被告涉犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第１５４條第２項及第３１０條第１款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第１５４條第２項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第３０８條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院１００年度台上字第２９８０號判決意旨參照）。是以此部分既經本院認定無罪，即不再論述所引傳聞證據之證據能力。

三、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」於刑事妥速審判法第６條定有明文。

四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第４條第２項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之自白及證人林潤璟之證述為主要依據。惟查：證人林潤璟於警詢及偵查中未曾明確供述有於１０７年３、４月間某日，向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙事（見警○○○○○○○○○○號卷第１９至２１頁、偵３８４２號卷第６７至７１頁），且證人林潤璟於審理時一再表示自己於１０７年初只向被告購買過１次第二級毒品甲基安非他命，但因時間久遠，不能確定日期，應該是證人王翊慈所說的１０７年１、２月間才正確，（見本院卷第１４２至１４３頁、第１４５頁）。另當時住在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○號住宅內之證人王翊慈亦於警詢及偵查中證述：「於１０７年初起，我就已經住在嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○號住宅內，於１０７年１、２月間某日，林潤璟透過通訊軟體與被告連繫，林潤璟說要從桃園來嘉義向被告購買第二級毒品甲基安非他命，之後我就在該住宅二樓的主臥房內，看到被告拿出磅秤秤第二級毒品甲基安非他命約３．８公克（含袋重）後，交與林潤璟，林潤璟則當場先交付一部分價金即５０００元與被告，被告並答應林潤璟嗣後再補齊餘款３０００元價金即可。因為林潤璟在這段期間只有回來嘉義２次，所以我的印象特別深刻。」等語（見警○○○○○○○○○○號卷第１７頁、偵３８４２號卷第４３頁）。又被告於審理中也表示證人林潤璟就交易毒品之時間、次數記憶有誤，時間、次數應只有１０７年１、２月間某日這１次等語（見本院卷第１５２頁）。稽上各節，證人林潤璟既有上開記憶不清致陳述不一之瑕疵，復有對被告有利之反證即證人王翊慈之供述，故在上揭犯罪證據質量、數量均非充分之情形下，自難認定被告涉有上開販賣第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，公訴意旨所舉各項事證，均無法說服本院形成被告有上揭公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之確信，應認前開公訴意旨所指被告販賣毒品之犯罪事實不能證明，自應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３００條、第３０１條第１項，毒品危害防制條例第４條第２項、第１７條第２項、第１９條第１項，藥事法第８３條第１項，刑法第１１條、第３８條第４項、第３８條之１第１項前段、第３項、第５１條第５款、第４０條之２第１項，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴；檢察官陳昱奉到庭執行職務。