臺灣嘉義地方法院109年度訴字第583號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第583號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

林威佑

指定辯護人

本院約聘辯護人張家慶

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5028號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林威佑明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone，起訴書誤載為Eutylonet）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，均不得販賣，仍與真實姓名不詳之成年男子（下稱甲）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，先由林威佑於民國109年5月底，以其所有之0000000000號行動電話與甲聯絡，商談合作販賣毒品事宜，相約於同年6月1日某時，在不詳地點見面，由甲交付其所有之0000000000號行動電話（下稱工作機），及含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分之毒品咖啡包5包給林威佑，約定林威佑販售出咖啡包1包，可獲得新臺幣（下同）100元之報酬，由林威佑以工作機聯結網際網路，於同年6月2日13時47分許，以微信通訊軟體暱稱「STARBUCKS星巴克暫休」，利用廣播助手傳送廣告給不特定之人，以毒品咖啡包1包500元、5包2,000元、10包3,500元之價格，對外兜售毒品咖啡包。嗣嘉義縣警察局水上分局太保分駐所巡官兼副所長許華宗於執行網路巡邏時，發現林威佑所傳送之上開廣告，察覺有異，於同年6月3日0時44分許起，以微信與林威佑聯繫，約定以5包毒品咖啡包2,000元之價格進行交易，並相約於址設嘉義市○區○○路000號之統一超商嘉坪門市前見面，林威佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往現場，於同日13時50分許，許華宗前往現場，進入林威佑上開車內副駕駛座，林威佑交付毒品咖啡包5包給許華宗，許華宗交付2,000元給林威佑後，即當場表明身分，當場將林威佑逮捕，除扣得上開價金（嗣經許華宗領回）外，並扣得上開毒品咖啡包5包、行動電話2支，及其所有供預備販賣毒品所用之電子磅秤1個。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告林威佑及辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉水警偵字第1090012690號卷，下稱警卷，第3-11頁；109年度偵字第5028號卷，下稱偵卷，第31-33、81-82頁；109年度訴字第583號卷，下稱訴卷，第74-75、114、120-122頁），復有職務報告、被告與警方對話譯文對照、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片7張、行動電話翻拍照片22張、報告1份在卷可參（見警卷第12-14、17-21、23-37頁；偵卷第89頁）。扣案疑似含有毒品成分之咖啡包5包，經送鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，檢驗前淨重共39.975公克，檢驗後淨重共36.958公克乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（見偵卷第45頁），另有0000000000、0000000000號行動電話各1支、電子磅秤1個扣案可證。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因含第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告於本院審理時供稱：我每賣1包咖啡包，我可以賺100元，剩下的錢就都交給甲等語（見訴卷第121-122頁），足證其販賣毒品咖啡包可自甲處獲得每包100元之報酬，其與甲共同販賣含有毒品成分之咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條、第17條於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正前同條第4項之法定刑為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，新增同條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」；修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項對於被告並未比較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定，且不適用修正後之毒品危害防制條例第9條第3項規定。

(二)所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。而行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。

(三)本件被告與甲意圖營利，而由甲提供毒品咖啡，並由被告發放廣告招攬客戶，並負責聯繫及出面交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、修正前同條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條第6項、修正前同條第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

1.被告與甲就本件犯行，彼此間具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

2.被告著手販賣第三級毒品、第四級毒品時，並無證據證明其所持有之第三級毒品、第四級毒品之純質淨重，分別達修正前刑法第11條第5項、第6項所規定之20公克以上，故其於販賣第三級毒品、第四級毒品前持有第三級毒品、第四級毒品之行為，即均屬不罰之行為。又本件犯行與意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品之要件該當，因與販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。

3.被告以一著手販賣毒品行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪，及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。

4.公訴意旨雖未敘及被告除有販賣第三級毒品未遂犯行外，亦同時販賣第四級毒品未遂，然此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理（已告知被告所犯法條，見訴卷第74頁）。

(四)減輕其刑：

1.被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白有上開販賣毒品未遂犯行（見警卷第3-11頁；偵卷第31-33、81-82頁；訴卷第74-75、114、120-122頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

3.刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告所為固不可取，然其所販賣之咖啡包數量不多，每販售1包其可獲利100元，獲利非距，是其犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如其依前開2次減輕其刑後，最低本刑仍分別為有期徒刑1年9月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

4.被告雖於警詢及偵訊時，均供出甲即為綽號「大胖」之人，「大胖」住在嘉義市西區友愛路，並於偵訊時指認「大胖」就是柯智堯（見警卷第9-10頁；偵卷第31-33、81-83頁），然柯智堯涉嫌與被告共同為本件販賣毒品未遂部分，因嫌疑不足，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109年度偵字第6534號為不起訴處分，再議後經臺灣高等檢察署臺南分署以109年度上職議字第4133號處分駁回而確定，有上開不起訴處分書及處分書各1份附卷足參（見訴卷第23-25、69頁），即無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

(五)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級、第四級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳高職肄業之智識程度、已婚，從事噴農藥工作，家有母親、哥哥、太太、女兒等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。

(二)扣案含有第三級毒品及第四級毒品成分之咖啡包5包（檢驗後淨重共36.958公克），均為甲交給被告販賣之用，此經被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見訴卷第75、116、120-121頁），則被告就上開咖啡包既具有實質上處分權，而屬於被告，且依上開判決意旨，應認均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收之，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，應屬誤會。扣案盛裝上開毒品咖啡包之外包裝袋共5個，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有第三級、第四級毒品，為屬於被告供販賣毒品所用之物；扣案之0000000000、0000000000號行動電話各1支，其中0000000000號行動電話為被告所有，與甲聯絡約定合作販售毒品事宜之用，0000000000號行動電話則為甲交給被告作為販賣毒品之工作機之用，電子磅秤1台則為被告所有，供預備販賣毒品所用之物，亦據被告於本院審理時供承在卷（見訴卷第116、120頁），是被告對上開行動電話具有所有權或事實上處分權，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

(三)被告為本件犯行時，雖自假扮購毒者之許華宗處收取2,000元，然該款項於被告遭查獲時，即已返還許華宗，有電話記錄1份存卷足查（見訴卷第51頁），爰不另為沒收或追徵價額之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳美君提起公訴，由檢察官劉達鴻到庭執行職務。