臺灣嘉義地方法院95年度訴字第588號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第588號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案在臺灣嘉義監獄執行）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第六二八二號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於寄藏其他具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯意，於民國九十五年一月間即農曆過年（一月二十九日）前之某日，未經許可，在雲林縣斗南鎮媽祖廟對面某菜市場內，由真實姓名不詳綽號「傻吉」成年男子交付具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型可供擊發子彈具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及土造子彈十一顆（其中四顆不具殺傷力），受其所託，藏放在所駕駛之自小客車中，隨身攜帶而持有，嗣於九十五年三月二十七日凌晨零時四十分許，在雲林縣莿桐鄉○○路五十四號前，為警查獲，並扣得上揭改造手槍一支（含彈匣一個）及直徑約九點零ｍｍ土造子彈十一顆（其中四顆經鑑定認不具殺傷力，另二顆已試射滅失）。

二、案經雲林縣政府警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署偵查後，呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署移轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案鄭凱騰於警詢中所為有關被告是否供出槍枝來源等情之陳述，其性質屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力資格異議，復無違法取證瑕疵存在，依上開規定，其於警詢中之證述已擬制同意有證據能力，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力，先予敘明。

二、實體事項

(一)前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單（同署九十五年度偵字第二二六三號偵查卷第十五頁及第二十二頁）及查獲照片四張（參見警卷第十頁至第十一頁）等件附卷可佐，並有改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及子彈十一顆扣案足憑。而上開手槍一支及子彈十一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍一支，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；送鑑子彈十一顆，認均係具直徑約九點零ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，其中七顆經採樣二顆試射，均可擊發，具殺傷力；其中三顆經採一顆試射，無法擊發；另一顆經試射，無法擊發，均無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年四月十二日刑鑑字第０９５００４４４３５號槍彈鑑定書在卷足憑（參見同前偵查卷第九頁至第十二頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

(二)新舊法比較說明

１、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律。又比較時，應就罪刑有關之加重、減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。

２、關於罰金刑部分被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要。經比較上述修正前、後之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被告。

３、有關易服勞役部分被告行為時之修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日，且易服勞役期限「不得逾六月」。惟被告行為後之修正刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，而易服勞役期限則提高為「不得逾一年」，是易服勞役折算結果若未逾六月，應以修正後之規定較有利於被告。

４、想像競合犯及沒收部分修正後刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，其中但書部分為修正所增，然因此部分規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，而沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（上揭最高法院刑事庭會議決議及最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照），併予敘明。

５、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」原則，因被告所犯，雖依修正前刑法第三十三條第五款規定，其法定科處之罰金刑最低額度較低，但因本案未對被告併科予罰金最低刑，對被告不生實質之影響，惟依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，影響被告於具體個案中得以易服勞役之日數多寡，實質上對被告較為有利，且本件易服勞役折算結果未逾六月，是綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。另後述關於刑法第三十八條沒收之規定，既附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即新法宣告沒收。

(三)論罪科刑部分查被告未經許可，受他人之交付，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪，此有最高法院七十四年臺上字第三四００號判例可參。被告持有具殺傷力改造手槍及子彈之行為，係其寄藏之當然結果，不另論罪。檢察官起訴雖未論及被告寄藏槍、彈犯行，惟被告於本院審理時供述係受他人之託而藏放，而非為自己持有，本院為上揭之認定，是被告寄藏槍、彈行為既與經檢察官起訴之持有槍、彈行為，分別具有實質上一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自應併予審理，且持有、寄藏槍、彈復分別係規定在同一處罰條項，故本院認定被告寄藏槍、彈部分與檢察官起訴持有槍、彈之罪名，雖屬有異，惟尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。被告以一行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項處斷。另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段固定有明文。惟所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內，且須有具體之證明者而言（最高法院九十四年度台上字第二六五八號、九十三年度台上字第六二八０號裁判可資參照）。查本件扣案之改造手槍及子彈，均尚在被告之寄藏持有中，並未移轉予他人，已詳如前述，且經本院函詢雲林縣警察局斗六分局調查有無查獲被告甲○○所供稱槍、彈係「謝進吉，綽號傻吉，六十三年次，住雲林縣斗南鎮媽祖廟對面某市場，手機號碼0000000000號」之人所交付寄藏，經警方循線調查，詢問上揭手機申登人鄭凱騰，其雖認識被告及「謝進吉」，然警方調閱可能之口卡片供鄭凱騰指認，皆非其所認識之謝進吉，復查無符合被告所供稱「謝進吉」之人，此有該分局九十五年十月三十日斗六警偵字第０９５００１３３４３號函檢送之鄭凱騰警詢筆錄、電話基本資料暨通聯紀錄存卷可考（參見本院卷第四十四頁至第五十九頁）。綜上，被告甲○○顯無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所規定得減輕或免除其刑之情狀。公設辯護人請求依上開規定請求對被告減輕其刑，尚無從衡之，附此說明。爰審酌被告前有懲治盜匪條例等多次前科，並經臺灣高等法院臺南分院以八十年度上重訴字第一００三號判決判處無期徒刑確定，於九十二年十二月九日假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷足憑，被告猶於假釋期間，仍不知戒惕，明知未經主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟無故寄藏之，犯罪之動機即屬可議，並對社會治安存有潛在之危險，惟念其犯後坦認，態度尚佳，兼衡本次犯行並未造成實害及寄藏之時間、方式等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(四)沒收部分扣案之具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可供擊發子彈改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具殺傷力土造子彈五顆，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，予以宣告沒收。至於其餘扣案之具有殺傷力之土造子彈二顆，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經鑑驗試射擊發而僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，至於另扣案之土造子彈四顆，其中三顆經採一顆試射，無法擊發；另一顆經試射，亦無法擊發，均無殺傷力，即非屬違禁物，皆不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務

刑事第二庭審判長法　官 沈福財