臺灣嘉義地方法院96年度訴字第399號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第399號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

廖常雄

選任辯護人

朱逸群律師

被告

劉正秋

　　　　　　陳學農原名陳世傑.

上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2197號、第2944號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖常雄係祥鎮營造工程股份有限公司（下簡稱祥鎮公司，另為不起訴處分確定）實際負責人，劉正秋係祥鎮公司名義負責人，陳學農係李仲記營造廠有限公司（下簡稱李仲記公司，已解散）總經理。因嘉義縣大埔鄉鄉公所於民國94年5月20日，上網公告辦理「大埔鄉○○○○道系統工程─污水幹管新建工程」（下稱系爭污水下水道工程）公開招標（下稱系爭招標案），陳學農、陳順治（通緝中，對外均自稱為陳順風）2人知悉系爭招標案訊息後，認為有利可圖，為能標得系爭招標案，於94年6月上旬某日間，與廖常雄、劉正秋共同基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，協議廖常雄、劉正秋以祥鎮公司名義、陳學農以李仲記公司之名義，由陳學農領回標單並填妥投標金額後，廖常雄、陳學農各自備妥投標押標金及投標相關文件資料後，相繼投標，製造競爭假象，誤導招標機關而增加標得系爭招標案之機會，並相互約束不論由何者得標，均交由陳順治實際施作工程。祥鎮公司若因此得標，廖常雄、劉正秋即可取得工程款之百分之十以為報酬；陳學農則私下與陳順治協議取得工程介紹費新臺幣（下同）5百萬元，而有足以影響採購公正之違反法令行為。迨嘉義縣大埔鄉鄉公所於94年6月13日辦理系爭招標案第一次招標，廖常雄遂以祥鎮公司、陳學農則以李仲記公司分別於開標日前投遞投標封，並於開標日出席開標而與松陽營造有限公司（下簡稱松陽公司）參與系爭招標案之競標，以製造競爭假象，使招標機關之承辦人陷於錯誤，誤以為本標案之投標係屬公平自由之比價競爭而予開標。惟因祥鎮公司、李仲記公司漏未檢附信用證明文件為不合格廠商，松陽公司亦因標價高於底價且未派人議價，致無從辦理議價程序流標而不遂。嘉義縣大埔鄉鄉公所旋於94年6月22日辦理第二次招標，廖常雄、劉正秋、陳學農、陳順治遂再承前揭基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，協議由廖常雄以祥鎮公司名義參與系爭招標案第二次招標，如得標，仍由陳順治實際施作系爭工程，嗣果由祥鎮公司以4,995萬元得標，致使開標發生不正確結果。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局嘉義縣調查站偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦著有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件認定犯罪之證據中，證人王信仁、柳勳翔、陳俊男、陳宗明、楊耀堂、林健華等人及共同被告就自己以外之人所為陳述之調查筆錄及偵查中之檢察官偵訊筆錄，被告劉正秋、陳學農、廖常雄暨其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，甚而均就各該供述之證據能力皆表示無意見，本院審酌該言詞陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

貳、認定事實之依據及理由

一、訊據被告廖常雄、劉正秋、陳學農等3人就被告廖常雄以祥鎮公司名義、被告陳學農以李仲記公司之名義參與系爭招標案第一次招標之開標，前揭2家公司除各自備妥押標金及投標相關文件資料，依約略瞭解之投標金額參與投標外，並約定標得系爭招標案者，應交由共同被告陳順治實際施作工程，祥鎮公司可以取得工程款百分之十之款項，被告劉正秋獲知上情並予同意。又因祥鎮公司、李仲記公司疏未檢附信用證明文件，致系爭招標案第一次招標流標。其等再約由被告廖常雄備妥押標金後，以祥鎮公司參與系爭招標案第二次招標，嗣祥鎮公司得標後，由被告劉正秋簽署相關文件，並交由被告陳順治負責施作系爭污水下水道工程等節不諱，核與共犯間就自己以外之人所為供述、證人王信仁、柳勳翔、陳俊男、陳宗明、楊耀堂、林健華等人證述情節大致相符，並有嘉義縣政風室函送系爭污水下水道工程預算書總表、中文公開招標公告資料、開標/議價/決標/流標/廢標/紀錄、無法決標公告、廠商投標證件審查表、廠商投標文件收件三聯單、工程標單（含詳細價目表）、退還押標金申請書、同意書（查詢相關金融資料）、投標廠商聲明書、決標公告、見證書、祥鎮公司、李仲記公司、松陽公司、盟燕營造股份有限公司（下稱盟燕公司）、千誠營造股份有限公司（下稱千誠公司）基本資料查詢、保證書、合約承攬保證書、履約保證金連帶保證保險單、嘉義縣大埔鄉農會（下稱大埔鄉農會）信用部存、提款現金同一營業日合計新臺幣壹佰伍拾萬元以上客戶交易紀錄、大埔鄉公庫支票、大埔鄉農會取款憑條、匯款申請書（代收入傳票）、大額提款紀錄、合作金庫商業銀行新營分行函送松陽公司支票、取款憑條、支票申請書（代收入傳票）、臺灣中小企銀竹山分行檢送祥鎮公司第一次提付押標金之支票、取款憑條、支票申請書（代收入傳票）、本院公務電話紀錄暨大埔鄉公所傳真之祥鎮公司第二次提付押標金之支票、三信商業銀行股份有限公司檢送轉帳相關傳票及取款憑條（被告陳學農以李仲記公司名義提出押標金之臺灣銀行支票出處）、第一商業銀行檢送盟燕公司提付押標金之支票、代收入傳票、存款憑條等影本在卷可證（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度他字第1850號卷第7-13、16-23、25-36頁、95年度他字第1853號卷第10-15、54頁、本院96年度訴字第399號卷一第163-179頁、本院96年度訴字第399號卷二第133、136頁）等影本在卷可證，堪認被告廖常雄等3人前揭供述核與事實相符而可採信。

二、被告廖常雄雖辯以事前不知被告陳學農以李仲記公司名義參與系爭招標案第一次招標之競標，更無積極與之協議虛增投標廠商家數以圍標系爭招標案云云。惟按「圍標」係政府採購法第87條所列各項非法投競標態樣等現象之籠統而概括之描述，行為事實仍以是否涵攝在該條各項非法投競標之構成要件中為判斷標準。例如該條第1項係以強暴脅迫等行為態樣妨害投標，與廠商家數無關；再以第3項詐術為例，虛增投標廠商家數，營造競標之假象固屬之，以平和之詐術或其他非法方法，「使廠商無法投標」此與投標廠商家數是否達3家無關；又或第4項任意圍標，協議使不為價格之競爭，亦非必須聯合全部投標廠商為要。況且，政府採購法第87條所列各項非法投競標態樣，不以決定性地左右決標結果為要，凡以合致構成要件之非法手段，降低得標阻力，破壞效能競爭之本質而侵害公共法益，即為該罪所欲規範之對象，此亦為政府採購法第1條揭櫫：為建立政府公平、公開之採購程序與制度，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法目的可得窺知。因此，聯合對立競爭關係之部分廠商協議價格，或事前透過協議，不論何家廠商得標，均委由同一人實際施作，該競標廠商間並分受工程款固定比例之利益，則此等廠商間相互約束活動之行為，應認係政府採購法第50條第1項第7款所列其他影響採購公正之違反法令行為，此由行政院公共工程委員會89年6月8日（89）工程企字第89015993號函臚列各種恐有圍標嫌疑之行為態樣，其中「廠商間相互約束活動之行為，例如：彼此協議限制交易地區、分配工程、提高標價造成廢標、不為投標、不越區競標、訂定違規制裁手段、為獲得分包機會而陪標」亦屬之，即徵其情。本件不同廠商間，倘就同一招標案均有施作意願並相互配合，應採共同投標之方式始稱適法（政府採購法第25條參照）。乃被告廖常雄等人不從此途，詎相互約束活動，據被告廖常雄於調查站詢問時，供稱「陳順風（陳順治對外稱號）有意投標嘉義縣大埔鄉○○○○道幹管新建工程，因他沒有合格營造公司不具投標資格，有意以祥鎮公司名義投標，乃透過負責李仲記公司業務陳世傑（陳學農）介紹與我認識，要求由祥鎮公司出面投標，得標後再由陳順風實際施作工程」，復於偵查中供承「原先講好說如果由我得標也是由陳順治來做」（見95年度他字第1853號卷第78頁背面、第204頁）、被告陳學農於本院訊問時，亦坦認「當初我告訴陳順治及廖常雄以5,000萬元去投標叫可以得標」、「有跟廖常雄說如果祥鎮得標就交給陳順治去做，條件就是分紅五百萬元」（見他字第1853號卷第154頁、本院96年度聲羈字第47號卷第13頁），相互對照被告廖常雄、陳學農供詞，其等既預設不論是否由祥鎮公司得標，均附加後續工程交由被告陳順治施作之條件，可見其等間非無2家以上公司參與系爭投標案之共識，則被告廖常雄就被告陳學農圖以虛增投標廠商俾增加得標機會此節，非無認識或可得預見。縱如被告陳學農所稱其以李仲記公司名義參與系爭招標案第一次競標，事前並未告知被告廖常雄云云，然其等既然於系爭招標案第一次招標、第二次招標投標前，協議不論何家廠商得標，均委由陳順治實際施作，並分受工程款固定比例之利益，此詢據被告陳順治亦供稱「我答應陳世傑（陳學農）的條件，是因為陳世傑（陳學農）已經找祥鎮公司，我便與陳世傑（陳學農）及祥鎮公司的實際負責人廖常雄一起到臺中的某家海產店吃飯，當場決定由祥鎮公司出具公司名義參與投標，所有工程所需資金由我負責支出，祥鎮公司要求工程款的百分之十作為借牌費，購買原料的發票由我負責，當場廖常雄拿了一張白紙要我寫下得標後我一定要負責出資承作該工程……」等語（見他字第1853號卷第112頁背面），則此等相互約束活動之行為，使招標機關無從審查施作人之施工能力，實質上已破壞效能競爭之本質而侵害公共法益，參酌上揭說明，其等行徑應認係政府採購法第50條第1項第7款所規範之影響採購公正之違反法令行為，而合致政府採購法第87條第3項所列以其他非法投競標之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，是被告廖常雄前開所辯，即無足採。又被告廖常雄於調查訊問時，陳稱由祥鎮公司出面投標系爭標案，得標後再由共同被告陳順治實際施作工程；祥鎮公司參與系爭招標案之原委，曾向祥鎮公司董事長即被告劉正秋報告，被告劉正秋同意由祥鎮公司投標此工程，且到場於得標後簽署文件乙節，並為被告劉正秋所是認在卷（見他字第1853號卷第79、193、194、201頁），則被告劉正秋縱未參與被告廖常雄、陳學農等人事前協議，然其知悉並予同意後簽署文件，亦應與共犯同負其責。本件事證明確，被告廖常雄、劉正秋、陳學農之犯行，均可認定。

參、論罪科刑部分：

一、按被告等行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：

㈠刑法第28條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，新舊法就共同正犯之範圍既因之有所變動，自屬法律變更，然本件被告等不論依新法或舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較。個案如有其他應為新舊法比較情形，依綜其全部罪刑之結果比較後，整體適用法律。

㈡又刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，則被告等之犯行，依舊法應論以連續犯一罪，依新法則應分論併罰，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢本件論罪科刑之法條有罰金刑，而被告行為後，刑法第33條第5款業於95年7月1日修正公布施行；修正後刑法該款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前該款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈣修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，該時易科罰金之折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告等人，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

二、核被告廖常雄、劉正秋、陳學農先後參與系爭招標案二次投競標，分別犯政府採購法第87條第3項、第6項之妨害投標未遂罪及同法第87條第3項之妨害投標罪。其等已著手系爭招標案第一次招標之投競標之犯罪實行而不遂，均為未遂犯。公訴意旨認被告廖常雄、劉正秋出借祥鎮公司名義與被告陳學農以李仲記公司參與系爭投標案第一次招標，因祥鎮公司、李仲記公司未檢附信用證明文件為不合格廠商，另一參加投競標之松陽公司亦因標價高於底價且未派人議價，致無從辦理議價程序而流標，因認被告廖常雄、劉正秋此部分所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許借牌投標罪、被告陳學農涉犯同法第87條第5項前段之借牌投標罪等語，固非無見，然政府採購法於91年2月6日修正公布，關於第87條之罰則規定增列第5項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但若行為人圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，然卻由借牌圍標者單純控制得標之價格，或聯合對立競爭關係之部分廠商協議價格，或事前透過協議，不論何家廠商得標，均委由同一人實際施作，該競標廠商間並分受工程款固定比例之利益之相互約束活動行為，實質上已破壞效能競爭之本質而侵害公共法益，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，該行為已非單純借牌投標行為可比，而屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果之妨害投標行為（參見最高法院96年度臺上字第878號判決意旨）。查被告廖常雄與被告陳順治、陳學農於投標前口頭協議，由祥鎮公司出面投標，得標後再由被告陳順治實際施作工程，投標時之押標金250萬元及得標之履約保證金499萬5,000元，均由祥鎮公司負責，祥鎮公司並分配工程款10％作為獲利。其曾向祥鎮公司董事長即被告劉正秋報告此事，被告劉正秋同意由祥鎮公司投標此工程。祥鎮公司2次投標之押標金250萬元，均其向陳炳章借的；履約保證金也是祥鎮公司提出履約保證保險單作為工程得標後之履約保證等節，除據被告廖常雄、陳學農、劉正秋供述無誤外（見他字第1853號卷第79、179、181、192、193、194、196、201頁），並有臺灣中小企業銀行竹山分行檢送支票2紙、相關傳票、祥鎮公司提出履約保證之國華產物保險公司履約保證金連帶保證保險單及以祥鎮公司同級廠商之千誠營造股份有限公司為保證人提出之合約承攬保證書等件在卷可佐（見他字第1850號卷第44-51頁、本院96年度訴字第399號卷一第162-166頁、卷二第136頁），是祥鎮公司投競標系爭招標案，不僅由被告廖常雄自籌押標金、履約保證金，並自行尋求同級廠商以為工程履約保證人外，更進一步聯合其他競標廠商（即被告陳學農之李仲記公司）委由同一人（被告陳順治）實際施作，並約定分受工程款固定比例，參諸前揭說明，被告等相互約束行為已非單純借牌可以比擬，而屬施用詐術之非法方法，使開標發生不正確結果之妨害投標行為至明，從而公訴人此部分各就被告廖常雄、劉正秋、陳學農等論以同法第5項後、前段容許借牌投標罪及借牌投標罪，尚有誤會，爰依法變更起訴法條。被告廖常雄、劉正秋、陳學農與被告陳順治間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。又被告廖常雄3人所犯前開2次犯行間，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以較重之妨害投標罪，並加重其刑。公訴意旨認被告廖常雄、劉正秋以祥鎮公司第一次投競標（認涉犯容許借牌投標）、被告陳學農借用祥鎮公司名義參與第一次投競標（認涉犯借牌投標）與其等參與系爭招標案第二次投競標間，有方法結果之牽連關係，尚有未洽，併此敘明。爰審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告廖常雄、陳學農、劉正秋因圖方便而沿陋習，在形式上增加符合法定投標家數之決標要件之假象，並相互約束活動行為，實質上已破壞效能競爭之本質，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，以及其等犯罪之動機、手段，參酌被告廖常雄等人之犯罪情節，被告陳學農為始作俑者，情節最重，被告廖常雄為祥鎮公司實際負責人，積極配合被告陳學農本次圍標行為，其情節等而次之，被告劉正秋為祥鎮公司名義負責人，被動配合被告廖常雄參與本次投競標，情節最輕，以及被告廖常雄等3人均坦認犯行，態度良好，並審酌系爭污水下水道工程業已完工而無重大疏失或造成公安意外等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告廖常雄、劉正秋所處徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。此外，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條分別著有明文，是被告廖常雄、劉正秋、陳學農等犯罪時間既在上開時間之前，復無不得減刑之例外情形，自有該條例之適用，而均減其等宣告刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。

政府採購法第87條第3項、第6項以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。