臺灣嘉義地方法院98年度訴字第402號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第402號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 顏玲玲

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98 年度毒偵字第338號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（原名：許建明）前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以92年度毒聲字第405號裁定送強制戒治，於民國92年12月4日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於以93年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第564號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定。復因侵占及施用第一級毒品等案件，分別經本院以95年度嘉簡字第765號、95年度嘉簡字第938號判決判處拘役20日、有期徒刑6月確定。上開各罪接續執行，於96年5月30日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月25日中午12時許，在其位在嘉義市○區○○○路335巷59號3樓之居處，先以將海洛因置入針筒內加水注射之方式，施用海洛因1次；於施用完海洛因後，復以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間6時30分許，警方在嘉義市○區○○○路335巷巷口，發現甲○○形跡可疑加以盤查，確認甲○○為列管之毒品戒治人口，經許建明同意搜索在其身上所穿之襪子內當場查獲前揭海洛因混同物7小包（驗餘合計淨重0.43公克），由甲○○帶同警方至其上開租屋處搜索，扣得電子磅秤1台、塑膠斜削吸管2支、毒品分裝夾鍊袋約500個、葡萄糖包10包及注射針筒1支，並經甲○○同意採其尿液送驗另於98年2月26日中午12時30分許由甲○○再度帶同警方至同地點搜索，再扣得第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.49公克），而甲○○尿液送驗結果呈呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引之供述證據，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其上開所排放之尿液，經以氣相層析質譜法（ＧＣ／ＭＳ）確認鑑定，檢驗結果確呈海洛因代謝物嗎啡（按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應）陽性反應、及甲基安非他命陽性反應，有98年3月17日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及毒品案件採尿代號與真實姓名對照表各1紙在卷可資佐證（見警卷第29頁、偵卷第15頁）；而扣案白色粉末8包，經法務部調查局鑑定結果含海洛因成分，驗餘合計淨重1.92公克（其中7小包送驗部分驗餘合計淨重0.43公克，另1包送驗部分驗餘淨重1.49公克），有法務部調查局98年3月23日調科壹字第09823009890號及第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第13、14頁）足認被告上開任意性自白與事實相符。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決定可資參照。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以92年度毒聲字第405號裁定送強制戒治，於92年12月4日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於以93年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第564號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決定，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪予認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實一所示犯罪科刑與於96年5月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告國中畢業之智識程度，曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治並曾判處徒刑入監執行，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查扣案海洛因8包（驗餘合計淨重1.92公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至包裝上開海洛因之包裝袋各1個，係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯罪所用之物，且為其所有，業據被告供明在卷（見警卷第9頁），又法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定時，既將該空包裝袋與海洛因分別秤重而得其淨重，有鑑定書可佐，足認其與扣案之海洛因並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。又扣案之電子磅秤1台、塑膠斜削吸管2支、夾鏈袋500個、葡萄糖10包，均係被告所有供分裝海洛因藉以施用之物，另注射針筒1支則係供被告施用海洛因所用之物，且上開扣案物品均為其所有，業據被告供承在卷（見警卷第4頁、本院卷70頁），爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至另扣案之行動電話2支、SIM卡2張與本案施用毒品罪無關，非供本件犯罪所用或犯罪預備之物，自不得予以沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以：甲○○於98年2月22日晚上8時許，在高雄市火車站前，以新台幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子，購入第一級毒品海洛因2包（毛重各為0.9公克、1.7公克）後，除供自己施用外，並慮及無工作想改善經濟情況，竟基於販賣第一級毒品海洛因之意圖及犯意，遂將施用剩餘之海洛因摻以葡萄糖粉混同，分裝為7小包（每包毛重0.3公克），欲將每包成本600元之海洛因及葡萄糖粉之混同物，以每包1,000元之價格販賣予不特定人施用牟取近7成之利潤，並將該7包毒品混同物隨身攜帶欲伺機販售，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可為參照；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院亦著有40年臺上字第86號、53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例意旨可資參照。

(二)公訴人認被告成立上揭犯行，無非係以被告於警詢中之自白及扣案之前揭電子磅秤1台、塑膠斜削吸管2支、夾鏈袋500個、葡萄糖10包等物品為其論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊於警詢中有關意圖販賣海洛因之自白，係經警脅迫、利誘所致，而非出於伊自由意願，故此部分之自白無證據能力，應予排除，至前揭扣案物品，均惟其施用海洛因所用，非供意圖販賣海洛因之用等語。經查：

1.按刑事訴訟法第95條第2款、第156條第4項分別規定：訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其犯行。此乃被告在刑事訴訟程序中，所享有保持緘默及拒絕陳述之權利。為確保被告之緘默權及拒絕陳述權，防止以違法之方法取得其供述，刑事訴訟法第98條明定：訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此觀最高法院94年度臺上字2997號判決闡釋甚詳。查本件被告98年2月26日之警詢筆錄固記載：被告於98年2月22日晚上8時許，在高雄市火車站前，以2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子，購入第一級毒品海洛因2包（毛重各為0.9公克、1.7公克）後，除供自己施用外，並慮及無工作想改善目前生活，遂將施用剩餘之前揭毛重0.9公克之海洛因摻以葡萄糖粉混同，分裝為7小包（每包毛重0.3公克），欲將每包成本600元之海洛因及葡萄糖粉之混同物，以每包1,000元之價格販賣予不特定人施用等語（見警卷第5至9頁）。然被告既抗辯其警詢時之自白係出於警員之脅迫、利誘，揆諸上開說明，其上開自白是否具有任意性及警詢筆錄是否具有程序瑕疵即有先予究明之必要。

2.經本院勘驗被告於98年2月26日上午11時開始之警詢筆錄錄音帶（勘驗譯文詳見本院卷第35頁以下），被告對於員警起初詢問查獲之毒品作何用途，供稱係供自己施用（見勘驗錄音譯文第3頁第21行至24行）。嗣員警告知被告：「昨天就跟你說過了，有樓梯能走就走，不要去學用跳的啦，我講的這句話最明白了啦。我昨天給你停止時間，我今天給你拖到傍晚都還有時間勒，我有的是時間，好嗎？要給你下樓梯，你就走，不要用跳的，好嗎？輕一點的摔斷腿，重一點就摔死了啦（25：03～25：36）。」、「我告訴你喔，說的這些話，等一下我如果轉回去，再咬下去，會卡到，你思考一下，你現在說的這些話，我跟你說過有樓梯就好好爬，不要用跳的，有時候好的摔斷腿，壞的就摔死了，這樣你瞭解嗎？我有我的考量，加上我有我的模式，要也沒關係耶，昨天要停止時間，今天我有充分的時間處理，好嗎？（32：09～32：40）」後（見勘驗譯文第5頁倒數第3行以下、第7頁倒數第8行以下），被告對於員警詢及被告將所持有之海洛因於注射施用後另分成7包之用途答稱：「只是有想而已（36：37～36：53）。」（見勘驗譯文第9頁第9行），員警雖即又出言向被告表示：「那個…我跟你說…你若不相信，我絕對讓你…，我的模式就是照樣，我有很多堅持，你知道嗎？有樓梯（台語：罔走）。你說你自己施用外，再來呢？（37：24～37：46）。」（見勘驗譯文第9頁第12行至第16行），被告回答：「還有其他的部分…要撥給人。」（見勘驗譯文第9頁第17行），此後並就員警詢及販賣之成本、分裝之海洛因每包預定之價格及獲利回答：「（問：8包買5,000元，這樣1包成本大約多少？）被告答：700元。」、「（問：7*8=56、6*8=48，這樣1包差不多要600元耶？被告答：恩，差不多啦。」、「（問：每包分裝好毒品海洛因成本多少？」，每包成本你說多少？）被告答：1000元，不是啦，成本差不多600元。」、「（問：這樣每包獲利多少錢？假設有賣出去，每包可獲利多少？) 被告答：假如有賣出去，我就獲利400元。」（見勘驗譯文第11頁第1行至第10行）。另證人即員警乙○○於審理時證稱：「（問：98年7月1日勘驗譯文，譯文第9頁第12行至16行，你說的這段話是何意思？）是在承辦販賣與意圖販賣之間讓被告做選擇。」（見本院卷第59頁）。故綜據上開詢問過程可知，被告於警詢開始時，僅單純承認持有毒品係供己施用，然否認有販賣之意圖，嗣經員警以上開話語脅迫、利誘等軟硬兼施之方式暗示被告若不承認意圖販賣而持有毒品，將辦被告較重之販賣毒品罪，但若被告承認，僅辦被告較輕之意圖販賣而持有毒品罪。被告經員警為上開話語暗示之後，始供述有販賣之意圖。參以被告嗣於警詢後移送檢察官偵訊時，即否認有販賣之意圖，供稱上開扣案之7小包海洛因係供自己施用，係警察要伊說每包成本600元，要用每包1000元賣出去等情（見偵卷第8、9頁），足認警詢筆錄中，有關被告坦承意圖販賣而持有海洛因之部分，顯與員警上開脅迫、利誘之暗示確有直接關連，被告上開自白顯非出於自由意願，揆諸上開說明，不論被告之自白是否與事實相符，即難承認其證據能力，自應予以排除，不得採為判決之基礎。

3.另查員警雖自被告身上查獲海洛因7包（驗餘合計淨重1.49公克）、電子磅秤1台、塑膠斜削吸管2支、注射針筒1支、夾鏈袋500個、葡萄糖10包，嗣前往被告居處另查獲海洛因1包（驗餘淨重0.43公克）等物品，此固有同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各2份附卷可稽（見警卷第11至19頁；偵卷第12、13頁）及上開物品扣案可佐。然被告為警查扣之海洛因數量僅有8包，驗餘合計淨重僅有1.92公克等情，有扣案海洛因照片2張（見警卷第21頁照片）及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份附卷可憑，足見被告為警查扣之海洛因數量甚微，衡情已與通常供販賣所用毒品之數量有間，而扣案之海洛因雖經被告分裝多包，且扣案之物品中另有夾鏈袋500個及電子磅秤1台，然被告辯稱係於大賣場一次購入1包，其內本即含為數甚多之夾鏈袋，且以電子磅秤、斜削吸管及夾鏈袋係用以作毒品分裝俾控制施用之量，至葡萄糖粉則係用以稀釋注射之用等語，亦與常情無違，況電子磅秤、斜削吸管、夾鏈袋及葡萄糖粉亦均非專供販賣毒品所使用之工具；參以被告確有施用毒品之前科，及本次亦查獲被告施用海洛因、甲基安非他命等毒品之犯行等情，是被告確實染有施用毒品之惡習至為顯然，其持有分裝及秤重工具，以供己身每次施用毒品時之定量使用，衡情難謂悖於常理，故難以上開扣案物品即遽推認本件被告具有販賣毒品之意圖；另扣案行動電話2支，其中行動電話為一般人均會持用之日常通訊用品，與本件起訴被告意圖販賣而持有毒品犯罪事實並無關連性，亦難援為不利於被告不利認定之佐憑。此外，被告上開警詢之自白既具有瑕疵，業如上述，揆諸上開說明，亦無再以其他證據補強之餘地，而難再以被告上開自白與扣案物相互補強，進而推認被告確有販賣毒品之意圖。

(三)綜上所述，被告上開所辯，堪以憑採，其警詢自白因欠缺證據能力業經排除而無法採為判決之基礎，至其他扣案物品亦不足作為不利於被告認定之證據，是本件起訴犯罪事實所憑之證據，其訴訟上之證明尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，基於無罪推定原則，即無從為被告意圖販賣而持有第一級毒品有罪之確信。故本件被告持有扣案之海洛因，僅係單純為施用而持有，且其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收業如前述，故其持有第一級毒品與前揭經本院認定有罪之施用第一級毒品間，有實質上一罪之法律關係，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王輝興到庭執行職務。