臺灣花蓮地方法院101年度訴字第13號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第13號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第89號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第147號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

謝志祥

選任辯護人

余道明律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2180號、第3488號）及追加起訴（101 年度偵字第976 號、第1412號、第1753號），本院合併審理後，判決如下：

主文

事實

一、謝志祥前因施用毒品案件，經本院以96年度花簡字第822 號判處有期徒刑6 確定，於98年1 月19日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，亦明知安非他命經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為以下犯行：

（一）意圖營利，分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號與附表一所示之人聯絡後未久，在附表一所示之地點，以附表一所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。

（二）分別基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時間，以附表二所示之電話號碼聯絡後未久，在附表二所示之地點，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。

（三）分別基於幫助施用第一級毒品之犯意，於附表三所示之時間，以其所有之行動電話門號0000000000號與陳春金聯絡後未久，在附表三所示之地點，以居間介紹賣家之方式，幫助陳春金施用第一級毒品海洛因。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官據報指揮警方實施通訊監察，而循線查悉上情。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移請、花蓮縣警察局鳳林分局報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。

二、查證人劉斯聖、蘇敏凱、張漢元、吳道熲、蔡魯歆、林金發、陳春金於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告謝志祥之辯護人就證據能力部分聲明異議（見本院卷第51頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，其於警詢時之證述，即不得作為證據。

三、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，亦均得為證據。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人吳道熲、蔡魯歆、林金發、陳春金、黃添勝證述明確（見臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度他字第179 號偵查卷一第200 至202 、234 、235 頁、偵查卷二第15、16、83至85頁、101 年度偵字偵查卷第1753號19、20頁），復有本院101 年聲監字第000214號通訊監察書既通訊監察譯文、本院101 年聲搜字第000114號搜索票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣押物品照片共10張在卷可佐（見花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第0000000000號刑案偵查卷第19至22、24至28頁、臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度他字第179 號偵查卷一第2 至148 頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、新舊法比較：

（一）查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增列第1 項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」及第2 項：「前項但書情形，受刑人請求

刑法第50條之修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。且法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法使受刑人原得易刑處分之利益受限，自屬不利於受刑人，經比較新舊法後，自應適用修正後刑法第50條之規定。

（二）又修正前刑法第50條之規定，只要是裁判確定前犯數罪，均應併合處罰，故以往實務上，法院於宣判時，就符合併合處罰之數罪，均於判決中同時為應執行刑之諭知。但依修正後刑法第50條規定，原則上已不得併合處罰之罪，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑時，始得為之。被告於審判中之身分非受刑人，且案件未經確定，依文義解釋，法院於審理中之數罪，判決時自不得依第50條第2 規定為定應執行刑之諭知，僅能就各罪間有不符同條第1 項但書之情形時，分別定其應執行刑，並予說明。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，並經行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為人明知為安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷（最高法院99 年度台上字第6393號、100 年度台上字第647 號、101 年度台上字第292 號判決意旨參照）。經查，本件被告轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之對象蔡魯歆、林金發均非未成年人，且依證人蔡魯歆、林金發之證詞，被告轉讓予渠等之第二級毒品甲基安非他命為供渠等施用一次之量，顯均未達淨重10公克以上，則被告於附表二所示之時、地轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予蔡魯歆、林金發，均應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。

四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。其販賣第二級甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟其基本事實同一，並經本院於準備程序中當庭告知被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，經被告表示瞭解等語（見本院 101年度訴字第13號刑事卷一第49頁），本院自得予以審理，並依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。又被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。被告以居間介紹賣家方式幫助陳春金施用海洛因，基於幫助他人施用第一級毒品之犯意而為非屬施用第一級毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定按正犯之刑減輕之。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加重者外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，就幫助施用第一級毒品部分，並依刑法第71條第1 項先加後減之。

五、另辯護人為被告辯護以：被告為肢體障礙者，領有殘障手冊，天生駝背，且身高未滿150 公分，實在難於社會上與一般人競爭，如此條件在長期身心壓力下觸碰毒品，進而販毒，情顯可憫，請審酌依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品安非他命，危害社會及國人健康甚重，又被告本案販賣毒品未見有何足以引起一般人同情之緣由，參酌毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑，客觀上難認被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形。再揆諸前揭說明，被告為殘障人士、難於社會上與一般人競爭等，俱僅為量刑所考量之情狀，不得逕作為酌減其刑之事由，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

六、爰審酌被告已有多項前案紀錄，有上述前案紀錄表在卷足憑，素行不良，又被告無視法制禁令，販賣、轉讓毒品予他人，並幫助他人施用毒品，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度實重，另念及被告於偵查中猶否認犯行，然於本院審理時已知坦承犯行之態度，兼衡被告販賣毒品之金額如附表一所示，及被告國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見花蓮縣警察局花警刑大偵一字第0000000000號刑案偵查卷第9 頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就幫助施用第一級毒品罪所處之刑諭知易科罰金之折算標準，及就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪所處不得易科罰金之刑，與幫助施用第一級毒品罪所處得易科罰金之刑，分別定其應執行刑，以示懲儆。

七、沒收部分：

（一）被告所有且供聯繫販賣第二級毒品安非他命交易事宜所使用之行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）及如附表所示之販賣所得共計新臺幣（下同）2 萬元，雖皆未扣案，然分別為供被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所用之物及所得之財物，該行動電話（含上述門號SIM 卡）均為被告所有乙情，並經被告於本院審理時供明在卷（見本院101 年度訴字第13號刑事卷二第81頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分則追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之。另附表一編號7 所示被告販賣第二級毒品予林金發部分，按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定應沒收之財物，限於因犯罪（即製造、販賣或運輸毒品）所得者，並不及於因犯罪所得之利益，此觀該條法文自明；而林金發係以替被告修理車輛之利益，充為購買毒品應支付之代價一節，業經證人林金發陳明在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署101 年度他字第179 號偵查卷二第15、16頁），是被告就此部分所獲取者，即係免於給付林金發因提供上開勞務可得之財產上之利益，自不在該條第1 項所定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號、95年度台上字第753 號判決意旨參照），就該次販賣毒品所得自無從諭知沒收。

（二）科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院90年度台上字第4526號判決意旨參照）。查未扣案之行動電話1 支（含上述門號SIM 卡1 張），係被告所有，已如前述，且供其如附表二編號1 、2 、4 所示與蔡魯歆、林金發聯繫而轉讓禁藥犯行及如附表三所示與陳春金聯繫而幫助施用第一級毒品犯行之物等節，經證人蔡魯歆、林金發、陳春金陳明無訛，復有前述通訊監察譯文可稽，該行動電話雖未經扣案，然尚無證據證明已經滅失，又就轉讓禁藥部分既已依藥事法第83條第1 項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，是應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告各次轉讓禁藥罪及幫助施用第一級毒品罪之主文項下及所定應執行刑項內宣告沒收。

（三）至扣案之吸食器2 組、玻璃球4 個、電子秤1 個、殘渣袋3 個，固為被告所有，然係供施用毒品所用乙事，經被告自承明確（見本院101 年度訴字第13號刑事卷二第79頁），復查又無其他證據足資證明上開扣案物係供被告本案犯行所用，況上開扣案物，業於被告另案施用毒品案件中經法院宣告沒收，此有本院101 年度易字第144 號刑事判決載述綦詳，故不於本案宣告沒收併此說明。

八、另檢察官雖請求對被告諭知刑之執行前令入勞動處所強制工作等語。然按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90 條第1項定有明文。蓋保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度台上字第6611號判決、94年度台上字第6519號判決、91年度台上字第4625號判決意旨參照）。查被告本案固有多次販賣毒品犯行，但尚無證據足證被告係「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習」而為，且其各次販賣毒品獲利有限，未足認屬職業性犯罪，而有學習一技之長及正確謀生觀念之必要，殊難遽認被告符合刑法第90 條第1項規定之要件。再本院認宣告如主文所示之刑，與被告本件犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告謝志祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利基於販賣之犯意，為下列之行為：

（一）於99年10月31日下午2 時48分許，游漢桐向張漢元表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，張漢元引薦游漢桐向被告購買，張漢元旋即以0000000000號行動電話門號撥打被告之0000000000號行動電話代為聯絡，雙方約在被告位於花蓮縣花蓮市○○里○○○○○街00號住處附近之中央果菜市場旁之水果攤見面，被告以5,000 元之價格，販賣甲基安非他命予游漢桐。

（二）於99年11月8日晚間7時46分許，張漢元以0000000000號行動電話門號撥打被告之0000000000號行動電話，向被告表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方原約在花蓮縣吉安鄉自強路與莊敬路交岔口附近之「綠思藥局」交易，後因故改在花蓮縣吉安鄉七腳川溪附近之太昌橋上見面，被告以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命予張漢元。

（三）於99年11月下旬某日，劉斯聖向張漢元表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，張漢元因手中並無毒品，遂引薦劉斯聖向被告購買，劉斯聖即騎乘機車搭載張漢元前往被告上址住處前，由張漢元進入被告住處代為購買，被告即以2,000 元之價格，透過張漢元販賣甲基安非他命予劉斯聖施用。

（四）於100 年2 月17日傍晚6 時許，劉斯聖與真實姓名年籍不詳、綽號「阿炮」之成年男子，2 人各出資3,500 元後，即撥打被告所有之0000000000號行動電話門號聯絡被告以購買甲基安非他命，雙方相約在被告上址住處附近（中央路與建昌路交岔路口）之某撞球館，被告即以7,000 元之價格，販賣甲基安非他命予劉斯聖及綽號「阿炮」之男子。

（五）於100年2月上旬某日傍晚6 時許，蘇敏凱向張漢元表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，張漢元因手中並無毒品，遂引薦蘇敏凱向被告購買，蘇敏凱即開車搭載張漢元前往被告上址住處附近，由張漢元進入被告住處代為購買，被告即以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命予蘇敏凱施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、檢察官認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，係以： （一）被告於警詢及偵查中之供述。（二）證人劉斯聖於警詢時之證述。（三）蘇敏凱於警詢及偵查中之證述。（四）證人張漢元於警詢及偵查中之證述。（五）證人劉斯聖、蘇敏凱、張漢元指認被告之相片。（六）被告所有行動電話門號0000000000號行動電話與證人張漢元持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文。（七）證人游漢桐持用門號0000000000號行動電話與證人張漢元持用門號0000000000號行動電話門號等資為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第277號判決意旨參照）。

四、訊據被告堅詞否認有為前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與張漢元無毒品往來，亦不認識劉斯聖、「阿炮」、蘇敏凱等語。經查：

（一）依行動電話門號0000000000號通訊監察譯文所示，該門號與行動電話門號0000000000 號間（門號0000000000號為A，門號0000000000號為B ），於99年10月31日14時13分38秒之通話如下：（見花蓮縣警察局花警刑大偵一字第0000000000號刑案偵查卷第268至270頁）A ：喂。B ：嘿。A ：喂。B ：你在哪裡？A ：哈B ：你在哪裡A ：在外面B ：我中午跟你講的那個事情已經不用了A ：嗯B ：我現在在花蓮市，我以已經OK了，不用了A ：嗯B ：另外跟我介紹一個男朋友，我姪女需要男朋友A ：嗯B ：你在家嗎A ：不在B ：那個駝背祥咧A ：嗯B ：喔於99年10月31日下午2 時24分34秒之通話如下：A ：喂B ：原喔A ：嗯B ：是怎樣，現在駝背你還沒有找到人喔A ：在外面B ：哈A ：在外面B ：你現在可以先聯絡駝背很趕A ：嗯B ：等下打電話給我於99年10月31日下午2 時40分33秒之通話如下：A ：喂B ：喂，你有找到你朋友嗎A ：有啊，還在等B ：要等很久嗎A ：不會啦B ：不會喔、好，好那你現在去哪裡A ：在豐田B ：豐田A ：嗯B ：你什麼時候要上來A ：等一下B ：唷，要到哪裡等你比較好A ：哈，要去哪裡等我比較好喔B ：嘿，還是你上來打給我A ：好啊、好啊於99年10月31日下午2 時41分35秒之通話如下：A ；喂B ：原喔A ：嘿B ：你現在人在哪裡，喂A ：嘿B ：你人在哪裡A ：豐田啊B ：豐田你在那邊辦事情喔A ：沒有，在這裡休息B ：休息，找阿堯喔A ：沒有啊、在溪邊這裡B ：唷A ：嗯B ：沒有，沒有事情怎麼跑去溪邊A ：觀察啊B ：觀察什麼，那個喔A ：看有沒有賺錢的路B ：這樣唷A ：嘿B ：原喔、還是你打電話給駝兄我把錢送過去看他約在哪裡A ：他這樣不肯啦B ：哈A ：他這樣不肯啦B ：看他人約在哪裡，我把錢拿過去給他，然後他東西交給我，不然要等你從豐田上來，看他人約在哪裡，我把錢拿過去給他，還我要下去下港，幹你娘尖頭的電話都打不進去A ：嗯、看怎樣我打電話給他B ：好於99年10月31日下午 2時50分50秒之通話內容如下：A ：喂B ：喂A ：嘿B ：等一下、喂，原喔A ：他約在果菜市場B ：嘿A ：水果攤這邊B ：嘿，喂，約在那邊等是嗎A ：嗯B ：中央果菜市場嗎A ：嗯B ：三十米路那邊的果菜市場嗎A ：嗯B ：我到時，在打電話給你，你在打給他A ：嗯於99年10月31日下午3 時05分55秒之通話內容如下：B ：喂A ：你還沒到B ：我在三十米路的慈濟這邊A ：哈B ：我現在人已經開到慈濟這邊A ：他在那邊等了B ：喔，他在這邊等了喔A ：他在那邊等你了B ：喔、好...於99年10月31日下午3時18分55秒之通話內容如下：B ：喂，OK，OK嗎A ：喔、你剛才都沒接電話B ：你說什麼，你講清楚一點A ：不用了，他走了B ：嘿，他走了而上開通話內容，係由張漢元持門號0000000000號行動電話與游漢桐聯繫一情，經證人張漢元證述屬實（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一第161至167頁）。

（二）依行動電話門號0000000000號通訊監察譯文所示，該門號與行動電話門號0000000000號間（門號0000000000號為A，門號0000000000號為B ），於99年10月31日下午2時48分16秒之通話如下：（見同上刑案偵查卷第22、23頁）B ：喂A ：喂B ：我在家、我在家裡A ：我有一個朋友想要去找你B ：什麼人啊A ：哈B ：不要啦先等一下，你那邊有電燈玻璃的燈殼嗎A ：電燈B ：我那個車子大燈燈殼霧霧A ：哈B ：晚上都照不清楚A ：哈B ：有嗎A ：沒有B ：你之前不是跟我講你有A ：哈B ：玻璃的A ：要明天B ：要明天A ：嘿、要訂購B ：哈A ：要訂購B ：訂購喔那我明天，我來去找你A ：我沒有在家B ：你說那個是誰A ：漢烷啊B ：不要帶來家裡啦A ：沒有啦、我在豐田、他在花蓮B ：看他要約在哪裡等我A ：在哪裡B ：看你啊A ：嗯B ：約在我們上次見面的地方A ：嗯於99年10月31日下午3 時8 分56秒之通話內容如下：A ：喂B ：喂、你跟他講，我帶小孩去南濱A ：他快到了，他要到了B ：他要到了A ：你電話掛掉他就到了B ：到了啦，我看到他了A ：喂...喂..於99年10月31日下午3 時10分59秒之通話內容如下：B ：喂、好了A ：喂B ：哈A ：他有在你那邊嗎B ：他走了A ：他有在你那邊嗎B ：他走了，他走了A ：哇而行動電話門號0000000000號為被告所使用乙事，則經被告供明在卷（見本院101 年度訴字第13號刑事卷二第81頁）。

（三）其次，證人張漢元於偵查中結稱：「（問：99年10月31日下午3 點在三十米路中央果菜市場的水果攤，你是否有帶游漢桐去向謝志祥購買安非他命？）我沒有帶他去，我打電話給謝志祥，跟他說游漢桐要買毒品，他們就約在果菜市場那邊直接見面，他們有沒有交易我不清楚」等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第2180號偵查卷第35頁），於本院審理時則證稱：當日游漢桐找伊買毒品，但伊人在豐田，伊便幫游漢桐聯絡被告，約在果菜市場見面，據伊聯絡雙方之結果，雙方應該有見面，但是否有交易毒品伊不在場故不知道，事後聽游漢桐說東西太少，沒有拿等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一第162 至168 頁），而證人游漢桐於偵查中結證：「（問：民國99年10月31日下午3 黠，你跟謝志祥約在30米路中央果菜市場的水果攤以5 千元向謝志祥購買安非他命，此時張漢元在場？）沒有跟他買」等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第2180號偵查卷第37頁），於本院審理時則陳稱：「（問：你施用毒品來源是否曾經有透過張漢元去跟別人購買？）忘了」、「（問：所以謝志祥你都是叫他「駝背祥」嗎？）人家都是叫他『駝背祥』沒有錯，但是我沒有跟謝志祥接洽過，我是從張漢元他家認識他的」等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一第179 、180 頁）。是自上述通訊監察譯文觀之，可以見得游漢桐本欲向張漢元購買毒品，張漢元則代游漢桐與被告聯絡，約定雙方見面，然被告與游漢桐是否有約定交易第二級毒品甲基安非他命之事項而約定見面，以及見面是否完成毒品交易等情節，均無法自通訊監察譯文得知，其與證人指證之相關性有所不足，又乏其他明確證據為必要補強，則被告與游漢桐斯時是否有進一步約定毒品交易事項，而進行毒品交易，已有合理懷疑。而張漢元固於警詢時證稱被告有於上揭時、地販賣毒品予游漢桐之事實，而與被告審判中所為之陳述有所不符，惟其警詢陳述之證據能力，業經被告之辯護人爭執，又檢察官未指明有何以先前陳述較為可信之特別情況，其警詢陳述應無證據能力，況除證人陳述仍缺乏必要之補強證據，是無法據此認被告有於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予游漢桐之事實。

（四）依行動電話門號0000000000號通訊監察譯文所示，該門號與行動電話門號0000000000 號間（門號0000000000號為A，門號0000000000號為B ），於99年11月8 日晚間7 時46分9 秒起之通話如下：（見同上刑案偵查卷第24頁）B ：喂A ：你在家嗎B ：你剛剛打到現在嗎A ：怎樣B ：你剛剛打到現在喔A ：哈B ：我在199A ：哪裡199B ：我在綠思對面的199A ：喔好於99年11月08日晚間8 時05分47秒起之通話如下：B ：喂A ：你在哪B ：我在阿川這邊A ：走出來B ：哈A ：走出來、我到了B ：我怎麼沒有看到你A ：哈B ：我怎麼沒有看到你A ：我在過一個紅綠燈就到了B ：幹...自上述通話內容觀之，可見張漢元有與被告聯絡約定見面之事實，然就未見相關毒品交易事項。證人張漢元於本院審理時證稱：伊於99年11月8 日晚間7 時多許，確有聯絡被告約在「綠思藥局」見面，伊與被告因為修車的關係常約見面，伊忘記是否有改到花蓮縣吉安鄉七腳川溪附近之太昌橋見面，伊常會去太昌橋釣魚，常約被告，問被告要不要去吸食毒品等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一第170 至172 頁），而證人張漢元雖於警詢時稱其於上揭時、地係與被告約定交易毒品等語，而與審判中之陳述不符，然檢察官既未指明其警詢之陳述有何特別可信之情況得為證明本案事實，況自通訊監察譯文觀之，僅見被告與張漢元約定見面，而由被告等候張漢元前往會面地點，未見有何更改約定地點之事，其於警詢證述已有瑕疵可指，其警詢之陳述既經被告之辯護人就證據能力部分表示異議，自不得作為認定被告犯罪之證據。則僅依上開通訊監察譯文之通話內容，尚無法證明被告有於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予張漢元之事實。

（五）至證人劉斯聖於本院審理時證稱：「（問：張漢元是否有次沒有毒品？）是，我那次是要跟張漢元買毒品，張漢元說他沒有，就帶我去被告家，我在外面等張漢元出來，然後就回去了」、「（問：你不是說把錢交給張漢元？）我有把錢交給張漢元，我在外面等，我沒有進去」、「（問：只有這次？）是，因為我的毒品都是向張漢元買的」、「（問：你不是在100 年過年的時候，有與綽號『阿炮』的人合資購買毒品？）沒有此事」等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷二第71、72頁）。證人蘇敏凱於偵查中結稱：「（問：你有自己去跟謝志祥買安非他命嗎？）沒有，我是透過張漢元，我有看過謝志祥。2 或3 月份有一次我找張漢元要買安非他命，他就帶我去中央路與建昌路的十字路口，我把3,000 元給張漢元，張漢元去找謝志祥買安非他命，這種情形有3 、4 次。每次都是買安非他命、海洛英」等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一卷第64 頁），其於本院審理時則證稱：「（問：為何在100年2 月還有買毒品？）那時是因為想要施用安非他命，所以去找張漢元，當時張漢元不在花蓮，好像在壽豐或豐田，他在電話中就給我一個電話號碼，叫我去跟被告謝志祥拿，張漢元在電話中跟我說對方叫「駝背仔」（台語），我就打過去沒有人接，我再打電話給張漢元，他說叫我等他回來，我就沒有等了，後來就不了了之，就沒有再繼續找毒品，那陣子我的行動不便，所以就打電話問一下」、「（問：兩次所言均有不符，何來二次都實在？）之前都是張漢元告訴我的，謝志祥是我今天第一次碰到，我完全不認識他，當時我坐在車子上，是張漢元跟一個人接洽，因為距離大約100 多公尺，看得不是很清楚，張漢元跟那個人接洽後回車上，再拿安非他命給我，我無法判斷當時跟張漢元接洽的人是否就是剛才在庭上的被告謝志祥，只是張漢元跟我說那個人就是謝志祥」、「（問：100 年 2、3 月那次聯絡後去找張漢元購買的毒品究竟為何？）我忘記了，應該是海洛因與安非他命，當時聯絡時張漢元叫我去找他，見了面才知道他手上沒有毒品，張漢元就跟我說他要去找人家拿，然後我們就去撞球間那邊，之後的過程就如我剛剛講的一樣，張漢元是後來上車才跟我說他去接洽的那個人就是『駝背仔』（台語），我忘記在前往撞球間之前，張漢元有無打電話給『駝背仔』（台語），張漢元下車後，就一直往後方走去，我沒有看到他有打電話，張漢元在那邊等差不多10分鐘左右，後來對方才出現，我沒有看到他們有付錢拿東西的動作，因為距離太遠，我看不清楚，當時花了多少錢我忘記了，大約三、四千元，拿到大約價值1 千元的安非他命，我不知道1 千元的安非他命重量為何，海洛因大約是價值3 千元的量，回去有施用，效果不好，所以不是完全沒效果只是藥效不強」等語（見本院101 年度訴字第13號刑事卷一第279 、281 、283 頁）。雖就公訴意旨（三）、（五）之指訴事實，均經證人指證係張漢元帶同證人前去向被告購買，惟此僅有購買毒品者之單一指證，尚乏其他必要補強證據。就公訴意旨（四）之指訴事實，證人於審判中之陳述與警詢時以所不符，然檢察官亦未能指明證人劉斯聖於警詢證述有何較可信之特別情況得為證明本案事實，被告之辯護人復爭執其證據能力，自不得作為證據，況亦乏其他補強證據，揆諸前開說明，就公訴意旨（三）、（四）、（五）部分，亦無法得到足認毒品施用者指證為真實之程度，仍不得為有罪之認定。

五、從而，本案依公訴人所舉各項證據方法，並無法使本院確信被告有於上述公訴意旨所指之時間、地點販賣安非他命予游漢桐、張漢元、劉斯聖、「阿炮」及蘇敏凱之事實。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品犯行。揆諸前揭說明，爰就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第30條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林俊佑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。