臺灣花蓮地方法院103年度訴字第76號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第76號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

徐遠鵬

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度毒偵字第35號)，本院判決如下：

主文

事實

一、前科紀錄：徐遠鵬前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第3號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以96年度毒聲字第36號裁定送強制戒治，於民國97年1月15日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第6、8號為不起訴處分確定。於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第231號判決分別判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月，緩刑5年確定。

二、犯罪事實：詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月19日晚間6時許，在其位於花蓮縣新城鄉○里○街00巷0號居處內，見友人遺留在場之玻璃球內尚有甲基安非他命，因好奇而欲嚐試海洛因與甲基安非他命一同施用有何作用，遂將海洛因置入上揭玻璃球內，以燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，因施用後之感受未較針筒注射之方式強烈，乃將上揭玻璃球打碎並丟棄於水溝。嗣經警於102年11月20日上午9時20分許持票前往其上開居處執行搜索、拘提，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，而悉上情。

三、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查檢察官及被告徐遠鵬就本案判決所援引之供述證據，於本院審理時均表示無意見，迄至辯論終結時亦未聲明異議(見本院卷附103年4月23日審判筆錄)，本院審酌各該供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且各該供述證據復經本院於審理期日依法調查、辯論，是上述供述證據，均具有證據能力。又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官及被告復未爭執其證據能力(見同上卷審判筆錄)，再經本院於審理期日依法調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。

貳、有罪部分

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢(僅坦承施用海洛因部分)、偵訊、本院行準備程序及審理時坦認無隱(見偵卷第19、20頁，本院卷第26頁、第53頁背面、第54頁正面)，而被告為警拘獲後而經其同意所採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，結果均呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應等情，有勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年11月27日慈大藥字第000000000號函及其附件之檢驗總表各1份附卷可佐(見警卷)，足認被告前開任意性之自白，應與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。查被告有如事實欄所載前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於強制戒治執畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，並經本院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告所為本案施用毒品之犯行，距離上揭強制戒治執畢釋放雖已逾5年，惟被告於釋放後5年內，既已再犯施用毒品罪經追訴及處罰，顯見其再犯率甚高，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照)。是檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應為高度之施用毒品行為所吸收，不另論罪。又被告係以將海洛因置入內有甲基安非他命之玻璃球而同時燒烤吸食，係以一行為觸犯上開施用第一級毒品與第二級毒品之2罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告為警持票前往其上址居處拘獲前，業因涉嫌販賣毒品而經本院核准對其使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於通訊監察期間，為警發覺其因海洛因毒癮發作，痛苦難耐，商請他人帶毒前來，並有每天施用海洛因之習慣等情，業據證人即查獲本案之花蓮縣警察局新城分局偵查隊小隊長金淦福結證其詳(見本院卷第51頁背面、第52頁背面)，並有顯示被告因毒癮發作而撥打電話向持用門號0000000000號行動電話之藥頭索購毒品解癮之通話譯文可證(見本院102年度聲搜字第399號卷所附【花蓮縣警察局新城分局徐遠鵬違反毒品危害防制條例相關卷證】)，則被告於警詢自白上揭施用海洛因犯行前，早已為警發覺，且上揭施用甲基安非他命犯行，又係採尿送驗呈陽性反應後，始於檢察官偵訊時供出(見偵卷第20頁)，是本案被告所為尚與自首要件不符，附此敘明。爰審酌被告毒品前科累累，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，素行非佳，再犯本案，顯無視施用毒品易戕害自己身心，亦漠視法規禁令，惟考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，對於他人尚無具體危害，兼衡其同時施用2種毒品之犯罪手段、高中肄業之智識程度、前係從事廚師且月入約新臺幣2萬8千元及尚須扶養其高齡老父之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年11月19日上午8、9時許，在其上址居處，以針筒注射之方式施用海洛因1次，因認被告此部分犯行，另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號判例意旨參照)；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號判例意旨參照)；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定(最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，仍應調查其他足使犯罪事實獲得確信之補強證據，始得採為認定犯罪事實之基礎，否則其採證即有違證據法則。再所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院94年臺覆字第10號判例意旨參照）。

三、檢察官認為被告涉有前揭施用第一級毒品犯行，係以被告於檢察官偵查中之自白、勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年11月27日慈大藥字第000000000號函及其附件之檢驗總表等為其論據。

四、訊據被告固坦承有檢察官所指102年11月19日上午8、9時許，在其上址居處，以針筒注射之方式施用海洛因1次之犯行。惟查：

(一)被告就最後1次施用毒品時間之同一問題，初於警詢中僅供承前述有罪部分之施用第一級毒品海洛因犯行(見警卷所附被告警詢筆錄第28頁)，嗣於偵訊時始坦言於102年11月19日上午8、9時許，在其上址居處，以針筒注射之方式施用海洛因1次之犯行(見偵卷第19頁)，繼於本院行準備程序及審理時為同偵訊中所述之自白(見本院卷第26頁背面、第53頁背面、第54頁正面)，是其先後之供述，非無瑕疵可指，而被告固於偵查迄至本院審理時坦認上揭102年11月19日上午8、9時許之施用第一級毒品海洛因犯行，然依上開規定及說明，仍應調查其他必要補強證據，以察被告之自白，是否與事實相符。

(二)扣案之針筒195支，均為未開啟外包封袋，業據被告及證人金淦福分別供證綦詳(見警卷所附被告警詢筆錄第2頁，本院卷第51頁背面)，足見從未用於施用毒品犯行，已難為上揭被告自白之補強證據；又被告固於上開通訊監察期間，因毒癮發作難耐，而有聯絡藥頭索購海洛因乙節，已如前述，並有本院勘驗後發現其以針筒注射之方式施用海洛因，而於雙手背及手肘內側留有之長條形癒合痕跡等情(見本院卷第53頁背面)，然均無法確認與上揭被告自白所述施用海洛因時間，有何直接、間接關連性，亦難資為上揭被告自白之補強證據。

(三)又被告經警得其同意後而於102年11月20日下午1時許採集其尿液檢體，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應乙情，已如前述，固足認被告為警查獲採尿送驗前，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，然第一級毒品海洛因施用後可於尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke'sIsolationandIdentification ofDrugs第2版記載，服用海洛因可檢測到嗎啡之期間為平均約17至26小時，另毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局分別於90年5月4日以管檢字第93902號、92年3月10日以管檢字第0000000000號函示在案(見本院卷)，亦屬本院辦理施用毒品案件職務上已知之事實。本案被告係在102年11月20日下午1時許為警採尿，距其上揭所為於102年11月19日上午8、9時許之施用第一級毒品海洛因犯行之自白，已逾26小時，是否足據為不利於被告之認定，已非無疑，縱被告有因施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素，而仍得於逾26小時後再可檢測到嗎啡類陽性反應之情形，然檢察官並未舉證證明被告本次施用海洛因後之代謝率為何，是以單憑其尿液中呈嗎啡類陽性反應，並無法確實推算其施用海洛因時間距採集尿液時間之長短、施用海洛因之次數，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告本次施用海洛因之代謝期間，宜依通常法院實務所認定之26小時為標準，從而，被告之上開尿液檢驗報告，自不得作為被告另於102年11月19日上午8、9時許在其上址居處，施用第一級毒品海洛因犯行之補強證據。

(四)綜上，被告雖於偵查中、本院行準備程序及審理時自白有於上揭時地施用第一級毒品海洛因1次之情，然被告前開不利於己之自白，並無其他補強證據足以佐證其犯行，依前揭說明，自無從遽以施用第一級毒品罪相繩。

五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之此部分施用第一級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，應諭知被告此部分為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務。