臺灣花蓮地方法院109年度訴字第206號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第206號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

董家任

選任辯護人

萬鴻均律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1098號、109年度偵字第3161號、109年度偵字第3444號），本院判決如下：

主文

事實

一、董家任明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點、方式，以附表所示金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之交易對象共2次。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告董家任亦均未爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱，核與證人張晟境、曾興龍證述情節大致相符（見警卷一第21-39 頁、警卷二第23-31 頁、偵卷一第55-57 頁、偵卷二第54-57 頁），並有本院108 年聲監字第370 號通訊監察書暨其附件、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109 年2 月17日慈大藥字第109021724 號函暨檢附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯）、（第二聯）、勘察採證同意書、GOOGLE地圖翻拍照片、被告住處照片、監視器影像翻拍照片、現場採證照片、查獲之毒品翻拍照片等件附卷可稽（見警卷一第43-63 頁、警卷二第43-53 頁），是被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常之成年人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。而被告與本案如附表所示之交易對象均非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與該等交易對象相互間以通訊軟體、電話及於實際會面進行交易時，就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並於約定之交易時間、地點完成交易，被告復於本院訊問時供稱：販賣毒品之利益為可以多分到一些毒品供己施用等語明確（見本院卷第82頁），該等毒品交易要屬有償行為無訛，堪認被告實行本案如附表編號1 至2 所載之毒品交易，確均有營利之意圖。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定於民國109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正後之同條例第4 條第2 項提高法定刑、同條例第17條第2 項則增加歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，整體適用被告行為時即修正前之上開規定。

（二）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭各次販賣第二級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度花簡字第450 號判處有期徒刑2 月確定，並於106 年7月13日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除法定刑為不得加重之無期徒刑外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其最高本刑。而其最低本刑部分，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨所示，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案紀錄為施用毒品案件，與本案所犯販賣毒品間，罪質、犯罪手法與態樣尚屬有異，卷內復查無事證足認被告有「特別惡性」或「刑罰感應力薄弱」之情狀，尚難逕認於本案有加重其刑之必要，爰均不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑。又被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院訊問時均自白犯罪，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。就最高本刑部分，依法先加後減之。

（三）至被告雖於警詢時供稱其販賣予曾興龍之毒品來源為綽號「瘦子（仔）」之男性，販賣予張晟境之毒品來源為綽號「阿文」、「小文」、「小喬」之女性，然經本院函詢花蓮縣警察局吉安分局，該分局函覆略以：綽號「瘦子（仔）」之男性經查證為廖進福，惟僅有被告之單一指述，無其他輔佐事證可證實廖進福有販賣毒品之嫌，另廖進福現因案在監執行，無法以跟監、埋伏等其他偵查手段查明廖進福有關販賣毒品之犯罪事證，無法續行偵查，又被告未能指證綽號「阿文」、「小文」、「小喬」之女性之真實身分，經比對相關資料庫亦未能特定該人身分，被告亦未提供其餘必要事證，故未能續行偵查等語，有花蓮縣警察局吉安分局109 年11月1 日吉警偵字第1090025253號函附卷可稽（見本院卷第115-116 頁），依上，偵查機關未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。

（四）至辯護人為被告辯護稱本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。然查，被告前有因販賣毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以108 年度上訴字第117 號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告明知販賣第二級毒品之刑責甚重，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品2 次、販賣對象為2 人，其所為助長毒品流通，犯罪所生危害顯非輕微，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，又被告本件販賣第二級毒品犯行業經毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則被告依上開刑之減輕事由後，其所犯販賣第二級毒品罪法定最低度刑已大幅降低，該刑度客觀上確難再引起一般人之同情而尚嫌情輕法重、顯可憫恕，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以108 年度上訴字第117 號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，猶無視法制禁令，將毒品販賣予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，惟念被告於偵查及本院訊問時坦承犯行，態度良好，兼衡被告本件販賣毒品之數量、對象及獲取之對價，暨被告自述高職畢業之教育程度、曾擔任油漆工、需幫忙分擔家計、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收

（一）未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，用以聯繫附表編號1 、2 所示毒品交易事項所用，業據被告自承不諱，核與證人張晟境、曾興龍證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告販賣第二級毒品犯行，因而分別取得附表所示之對價，為被告販賣毒品所得。上開所得均未扣案，無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官羅美秀到庭執行職務。