臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

古昌明

選任辯護人

王泰翔律師

被告

謝宇恒

選任辯護人

鄭道樞律師

選任辯護人

許正次律師(法扶律師)

被告

陳浩育

選任辯護人

許嚴中律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第473號、112年度偵字第2583號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝宇恒係阿美族原住民，陳浩育為其姊夫、古昌明為其友人。謝宇恒明知臺灣水鹿（下簡稱水鹿）經行政院農業委員會公告列為保育類野生動物，非有族群量逾越環境容許量；或非基於學術研究或教育目的，且經中央主管機關許可等；或非本於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要等情形，不得獵捕、宰殺。謝宇恒竟除供己食用外，同時為滿足親友對狩獵之好奇，起意上山打獵，陳浩育、古昌明亦因好奇心而決意一同前往。謝宇恒、陳浩育、古昌明遂基於縱使非法獵捕、宰殺保育類野生動物，亦不違背本案之犯意聯絡，於民國111年9月8日，由古昌明駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車附載謝宇恒、陳浩育至花蓮縣卓溪鄉清水溪及長良林道捕獵，謝宇恒、陳浩育則負責以手電筒搜尋獵物。嗣在某山林地點，由謝宇恒下車持供作生活工具之土製獵槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000，下稱本案獵槍，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，業經檢察官以本案起訴書不另為不起訴處分），進入林地狩獵，陳浩育、古昌明則負責在現場顧車。嗣經謝宇恒成功獵殺水鹿1隻後，三人遂一同駕駛上開自小客車載運水鹿屍體離去，陳浩育隨即返家，謝宇恒與古昌明則將水鹿屍體載至謝宇恒當時在花蓮縣玉里鎮忠仁路租屋處(地址詳卷)，謝宇恒肢解完畢後，即將附表二編號1至24所示之鹿角、肉塊贈予古昌明。嗣經警或持本院搜索票，或經徵得同意，扣得上述鹿肉、鹿角，及本案獵槍，因而查獲。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力:本判決以下引為認定被告謝宇恒、陳浩育、古昌明犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力(院卷第122至123頁、第256至257頁、第263至264頁)，復未於言詞辯論終結前聲明異議(院卷第343至363頁)，經本院審酌後亦認為並無不適當之情形，認均有證據能力。至被告古昌明(含選任辯護人)固主張被告謝宇恒、陳浩育之警詢筆錄有關其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，屬被告以外之人於審判外之陳述而主張無證據能力等語(院卷第263至264頁)，惟此部分，業經本院不另為無罪諭知（詳後述），而法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是上開警詢陳述是否具有證據能力乙節不予贅述。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

㈠訊據被告三人就上開犯罪事實，業於本院準備及審理中均坦承不諱，並有附表二所示之物扣案可佐，復有本院111年聲搜字第275號搜索票、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物收據、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局111年12月15日刑鑑字第1118007434號鑑定書、花蓮縣警察局槍枝性能檢測報告表、行政院農業委員會特有生物研究保育中心111年10月31日農特動字第1113606649號函檢附核酸序列比對結果、國立屏東科技大學111年10月28日屏科大研字第1113500767號函檢附物種鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場照片（含手機畫面截圖、鹿角與不明肉品照片、扣押物肉品及鹿角照片、車牌號碼000-0000號自用小客車照片、土製獵槍照片)、公路監理系統查詢車籍資料、臺灣花蓮地方檢察署112年6月16日函在卷可稽，足徵被告三人之任意性自白與事實相符，可堪採信。

㈡又被告三人之辯護人為被告利益之綜合辯護意旨略以:被告三人雖承認犯罪，惟依最高法院111年度台非第111號判決意旨，被告謝宇恒係原住民且本於其傳統文化縱獵捕保育類動物，依野生動物保育法（下稱野保法）第21條之1第1項之規定，應不構成犯罪；被告陳浩育、古昌明僅全程在旁觀看狩獵、開車，應僅論以幫助犯，基於共犯從屬性，應為無罪，且野保法第41條第1項之解釋應不包含未必故意，否則本案縱使未成功獵殺保育類動物，亦會構成未遂罪，如此解釋顯不合理等語。惟查：

1.被告謝宇恒無野保法第21條之1第1項之適用

①按野保法第21條之1第1項規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。」，又上開條文所稱之「野生動物」，係否包含保育類動物，過去司法實務解釋，或有認應包含保育類動物（最高法院106年度第2次刑事庭決議、106年度台上字第3202號判決、107年度台非字第153號判決）；或有認不包含保育類動物（司法院釋字第803號解釋【下稱釋字第803號】、最高法院109年度台非字第140號判決、106年度台非字第1號判決）。終於在113年3月14日，最高法院以111年度台非第111號判決認定：若一般人民獵捕、宰殺保育類野生動物，不具備野保法第18條第1項第1款之條件，依同法第41條第1項第1款規定處以刑罰；就原住民族而言，野保法第21條之1第1項允許其基於傳統文化、祭儀目的，獵捕、宰殺或利用野生動物，不受同法第18條第1項第1款之限制，條文所指傳統文化，包括非營利性自用之情形；條文所指之野生動物，解釋上應包括保育類，並敘明理由略以：（一）參酌國際社會對人權內容闡釋之演進、我國憲法第4次增修條文第10條第11項、原住民族基本法第1條、第10條、第19條第1項第1款、公民與政治權利國際公約第27條(含聯合國人權事務委員會就公政公約所作之第23號一般性意見第7點)、經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款、第2款（上述兩公約條文及人權事務委員會之解釋，因公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、第3條具有國內法律之效力）及釋字第803號解釋理由書第19段、第20段等規定、內容，認定原住民族集體權，是國際社會已經匯聚共識之第三代人權，國家應予承認，且我國憲法亦肯認原住民族文化權；

（二）基於原住民族狩獵傳統之特殊性、學者之觀察及研究，認為原住民族長久以來對於山林中之野生動物之利用，既源於原住民族的傳統自然生態與文化知識，並存有各種規範與禁忌，基於原住民族之自決權，本當尊重；（三）野保法第21條之1（93年2月4日增訂公布）與原住民族基本法（94年2月5日制定公布 ）第19條之規定，均係以保障原住民從事狩獵活動之文化權利為其立法目的。原住民族基本法第19條未將原住民族基於傳統文化、祭典或自用之非營利行為之獵捕「野生動物」區分種類。野保法第21條之1第1項所稱之野生動物，亦未侷限於一般類野生動物，依其文義解釋，自應包括保育類野生動物。倘不如此解釋，同法第21條之1第1項所謂排除第18條第1項之限制，即失其意義；（四）釋字第803號解釋理由書第40段雖揭示「除有特殊例外……應不包括保育類野生動物」等旨，然未直接宣告野保法第21條之1第1項之規定違憲，或未揭示：「第21條之1第1項規定所稱之野生動物……應不包括保育類野生動物」等旨；（五）行政院會113年2月15日通過農業部擬具的野保法部分條文修正草案，於第51條之1，增訂原住民族違反第21條之1第2項規定，獵捕、宰殺或利用「保育類」野生動物之行政罰，以尊重原住民族傳統文化、祭儀，並兼顧野生動物之保育。準此，原住民若有獵捕、宰殺或利用殺保育類動物情形，倘符合野保法第21條之1第1項所稱之基於傳統文化、祭儀之目的，且有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，參照上揭最高法院111年度台非第111號判決意旨，自不構成同法第41條第1項第1款之罪。又揆諸該判決、釋字第803號解釋意旨，及原住民族基本法第19條規定，應認野保法第21條之1第1項所稱之傳統文化，應包含原住民依其所屬部落族群所傳承之飲食與生活文化，而以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形；然若不符合野保法第21條之1第1項所規定之目的及必要性時，仍應構成同法第41條第1項第1款之罪，非謂原住民任何獵殺保育類動物之行為，均不構成犯罪，自屬當然。

②經查，被告陳浩育、古昌明均非原住民，所住地點亦非原住民部落，業據渠等供稱明確(院卷第155頁、第355頁)，並有有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果可參，又稽諸下列供述：被告謝宇恒於警詢及本院準備程序時供稱：當時我父親身體不好，我想打獵給他進補，又因為陳浩育、古昌明對打獵很好奇，所以想帶他們去看原住民如何打獵，且如果獵到比較大的動物，無法帶下山，所以我請古昌明幫我開車，狩獵地點由我決定。古昌明開車時，我與陳浩育持手電筒照，如果有看到路旁有動物眼睛，我就會朝那邊射擊，我們是邊開車邊狩獵。之後我自行下車找獵物，請陳浩育、古昌明在車上等我回來，大約過了30、40分鐘後，我看到草叢有動物的眼睛，以為是山豬，我就開了第一搶，然後發現旁邊還有動靜，我就開了第二搶，打完才發現是水鹿，已當場死亡等語（警卷第15頁、第17頁、第19頁、院卷第254頁、第315頁)。被告陳浩育於警詢及本院準備程序供稱：我知道謝宇恒要打獵，我很好奇打獵文化，想看打獵，所以跟謝宇恒一起去。當時是古昌明開車，我負責拿手電筒尋找動物，謝宇恒負責開槍射殺動物。後來到了一個地方，謝宇恒就說停車並下車打獵，我們在車上等他，後來謝宇恒就拖著水鹿回來，我記得只有一隻，然後我拿槍跟水鹿一起拍照，之後謝宇恒就自行把水鹿拖上車，下山之後他們先載我回去等語（偵卷一第44頁、院卷第155頁、第254頁)。被告古昌明於本院準備程序供稱：謝宇恒說要打山豬，因為我沒有看過，所以想跟去看，我也沒辦法確定謝宇恒會不會打到保育類動物。我是幫謝宇恒開他的車載他，因為謝宇恒要拿手電筒等語（院卷第155頁)。可知被告謝宇恒因父親生病而前往狩獵，並邀約對原住民狩獵文化深感好奇之被告陳浩育、古昌明一同狩獵，被告陳浩育、古昌明亦應允前往。過程中，由被告古昌明駕車，被告告謝宇恒、陳浩育則負責以手電筒搜尋獵物，一旦發現可疑跡象，被告謝宇恒即朝之射擊。嗣到某地點後，被告謝宇恒持槍下車步入林地狩獵，被告陳浩育、古昌明則負責在現場顧車，最終由被告謝宇恒成功獵殺水鹿1隻等情，可堪認定，可見被告謝宇恒找其餘被告二人共同前往狩獵之目的，除有供己食用或代家人狩獵外，尚包含滿足被告陳浩育、古昌明對於原住民狩獵文化之好奇心，足見被告謝宇恒所為，已非基於單純自用之目的，是被告謝宇恒究否符合野保法第21條之1第1項所稱「本於自身傳承之文化，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要」之情形，誠屬可議。況被告謝宇恒亦透過被告古昌明開車、自己與被告陳浩育則持手電筒尋找獵物等方式，讓與原住民傳統狩獵文化無關之被告陳浩育、古昌明實際參與狩獵活動，甚至事後將水鹿肉、角分與被告古昌明，此等允由一般人參與狩獵、分食等行為，顯已偏離憲法保障之原住民狩獵生活之價值內涵，被告謝宇恒所為，已非屬單純本於自身傳承之文化，以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用情形，難認有符合野保法第21條之1第1項所規定「基於其傳統文化」及「獵殺野生動物之必要性」等要件，無從依該條規定免除刑事責任，辯護人上開主張，容難憑採。

2.被告三人均具有非法獵捕保育類野生動物之不確定故意按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是以，行為人對特定結果之發生，主觀上有所預見，且結果之發生無違其本意，而仍執意為之者，即應對該結果負未必故意之責任。查：行為人在山區附近持槍獵捕野生動物，若恣意對尚未經確認物種為何之野生動物開槍射擊，將可能因此射傷或擊斃如臺灣水鹿、山羌、臺灣野山羊等保育類野生動物，被告三人均為智識正常之成年人，對於上情，自均應有所預見。參以被告謝宇恒前稱:古昌明開車時，我與陳浩育持手電筒照，如果有看到路旁有動物眼睛，我就朝那邊射擊，我們是邊開車邊狩獵等語（警卷第15頁、第17頁、第19頁)，足見被告三人各自分工開車、持手電筒搜尋獵物時，在未經確認獵物之種類前，即推由被告謝宇恒恣意對可疑獵物開槍，已彰顯具有縱令所獵捕者係屬保育類野生動物亦聽任結果發生之心態。再者，被告三人雖稱原本係預計狩獵山豬，然渠等知悉所捕獵之動物為臺灣水鹿而非山豬後，亦未主動通報主管機關處理，猶欲攜回返家並肢解，益顯渠等事後亦無視於保育類野生動物與非保育類野生動物之不同，顯屬對於所獵殺者是否為保育類動物，均毫無所謂之態度。是以，足認被告三人具有非法獵捕保育類野生動物之未必故意，又野保法第41條第1項之規定，並未以行為人「明知」為要件，故該罪之犯罪構成要件不限於直接故意，即具有不確定之故意，罪即成立，是辯護人此部分之辯解，容有誤會。

3.被告三人應成立共同正犯:按共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要。其中有參與犯罪構成要件行為者，為共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦為共同正犯。再者，主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者，屬「犯罪構成要件」行為，仍屬共同正犯。此與以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件行為所成立之共同正犯有別，不可不辨（最高法院113年度台上字第855號判決意旨參照）。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之目的與認識，互相利用他方之行為，以遂行犯罪目的之意思（最高法院112年度台上字第3790號判決意旨）。被告陳浩育、古昌明係為滿足對於狩獵活動之好奇，方參與本案狩獵，且以手電筒協助搜尋獵物、駕車、在場顧車之分工方式，協助被告謝宇恒尋找並成功獵殺動物，同時達到滿足參與狩獵活動之好奇心，足徵渠等與被告謝宇恒係以共同完成狩獵之意思範圍，各自分擔狩獵活動之一部，並相互利用彼此行為，遂行獵捕動物之目的，自應成立共同正犯，辯護人認被告陳浩育、古昌明應論以幫助犯，容有誤解。

㈢綜上，被告三人上揭自白核與卷內各項證據資料相符，且辯護人所為各項法律評價之辯解均無可採，本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按野保法第41條第1項第2款係以違反同法第18條第1項第2款之規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者為其成立要件，亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育野生動物，方可成立；如非基於上述之目的而有擅自獵捕、宰殺保育類野生動物行為者，則屬是否構成同法第41條第1項第1款之罪問題（最高法院86年度台上字第3821號判決意旨參照），查被告三人並非基於學術研究或教育目的而獵殺水鹿，且水鹿亦無因族群量逾越環境容許量而經地方主管機關許可獵捕之情形，是核被告三人此部分所為，均係違反野保法第18條第1項第1款之規定，而犯同法第41條第1項第1款之未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物罪。公訴意旨認被告三人此部分所為係犯同法第41條第1項第2款之罪，容有未合，惟此業經公訴檢察官當庭更正(院卷第111頁)，且同法第41條1項第1款與同條項第2款規定，僅屬同一非法獵捕行為態樣之不同，仍僅成立一罪，自無變更起訴法條或應不另為無罪諭知之問題，附此敘明。

㈡被告三人就本案犯行，有前述之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈢刑法第59條之說明:按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。被告陳浩育、古昌明非原住民，卻利用被告謝宇恒狩獵機會，共同參與本案狩獵犯行，行為雖值非難，然考其犯案動機僅係為滿足好奇心，過程中亦未親自持槍獵殺水鹿，且並未將獵物作為營利使用，可認渠等於本案犯行之惡性尚屬輕微，而本案所論之野保法第41條第1項第1款罪責，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，縱於法定刑度內科以最低刑度有期徒刑6月，與渠等犯罪情狀相衡後，仍有情輕法重之憾，在客觀上應足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。至被告謝宇恒之辯護人雖亦請求減刑等語，然審酌被告謝宇恒利用原住民傳統文化邀請被告陳浩育、古昌明共同參與狩獵行為，不僅非獵捕保育類野生動物之正當理由，且立法者及司法實務為兼顧原住民狩獵文化，與生物種多樣性及生態維護等公益目的，幾經權衡後選擇適當退讓，以符合國際社會人權價值及我國憲法對原住民文化權保障之期待，被告謝宇恒罔顧上開價值而犯本案，客觀上無足以引起一般同情之處，無從依同條規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告三人獵捕水鹿，無視政府大力宣導保育野生動物之政策，破壞物種多樣性之維持，危害自然生態之平衡，妨礙環境之永續發展，所為實應非難。惟念及渠等均坦承犯行，且所獵捕之保育類野生動物數量為1隻，與大量盜獵保育類野生動物販賣牟利之情形有別，情節尚非重大，並酌以被告謝宇恒、陳浩育前無刑事犯罪紀錄，被告古昌明僅於88年間因違反山坡地保育罪經判處有期徒刑2月，緩刑3年之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認渠等素行良好，兼考量渠等犯罪動機、目的、手段，兼衡渠等教育智識程度、家庭經濟狀況、均有正當職業、被告陳浩育服務證明書暨工作照片等一切情狀(院卷第360至361頁、第243至247頁)，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。

㈤緩刑之說明:被告謝宇恒、陳浩育未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告古昌明則因前述案件，經法院判處有期徒刑2月，並諭知緩刑3年確定，現已緩刑期滿且未經宣告撤銷，是該案刑之宣告失其效力，應視為被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，準此，被告三人均符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。本院審酌被告三人素行良好，雖因一時失慮致觸犯本案，然事後已坦承犯行，尚有悔意，堪信經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，並審酌本案情節尚非嚴重，認本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年，以勵自新。又為促使被告三人日後遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予其一定負擔之必要，以免其心存僥倖，並參酌各自參與本案之程度，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其向公庫支付如主文所示之金額（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義）。另倘被告違反上開負擔情節重大（例如：顯有履行負擔之可能，而故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞），足認本案宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收按犯野保法第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野保法第52條第1項雖定有明文，惟刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，於104年12月30日公布，並自105年7月1日起施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即105年7月1日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105年7月1日起不再適用。再野保法第52條第1項之規定於105年7月1日以後並未修法，揆諸上開說明，野保法第52條第1項關於沒收之規定，自105年7月1日起即不再適用，準此，違反野保法案件中有關查獲之保育類野生動物、保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具之沒收與否，即應回歸適用刑法關於沒收之規定，是公訴意旨援引野保法第52條之規定請求沒收等語，容有誤會。且查：

㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。查：扣案如附表二編號25之土製獵槍1枝，雖為供被告三人為本案犯罪所用之物，然屬被告謝宇恒所有並有事實上之處分權(詳後述)，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1至24所示之物，均為被告謝宇恒於本案狩獵後所給予被告古昌明之物等節，業經被告古昌明於警詢及本院陳述明確(警卷第5頁、院卷第352頁），核屬被告古昌明本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。至其餘扣案鹿角，或查無證據足認與本案犯罪有關，且非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪部分

一、公訴意旨另認被告陳浩育、古昌明因與被告謝宇恒共同犯本案非法獵捕保育類野生動物罪犯行，而認被告陳浩育、古昌明共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例(下稱槍砲條例)第8條第4項之非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之所謂持有，係指執持占有之意，亦即將槍、彈置於自己管領，實力支配狀態中，必須行為人主觀上對該槍、彈有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思或行為，即非此所謂之持有；又所謂持有槍、彈，雖並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，然如以共同犯罪之意思，必事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，方能論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯(110年度台上字第326號、111年度台上字第5243號 判決意旨參照)。

三、公訴意旨以被告陳浩育、古昌明（下稱被告二人）一同參與本案狩獵，就被告謝宇恒持有本案獵槍之行為，應有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等由(院卷第158頁)，而認渠等涉犯上開罪嫌。訊據被告二人均堅詞否認有何上開持有槍枝犯行，綜合被告二人辯稱略以：本案獵槍都是被告謝宇恒保管，並由他持槍射殺獵物，被告陳浩育僅有幫忙扶槍並拿槍拍照而已，且時間僅1至2分鐘等語。經查:

㈠本案獵槍經花蓮縣警察局槍枝初步檢視結果，認係火藥式槍枝，槍枝主要結構完整（有槍管、擊發裝置、持握裝置〈握把〉）、槍管為金屬材質且暢通、槍枝擊發功能可正常運作，有花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表在卷可參（見警卷第63頁），又經刑事警察局鑑定結果，認送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，槍枝總長約111公分），係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供發射口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸用，認具殺傷力，有前引刑事警察局鑑定書及所附照片附卷足考（見警卷第59至61頁），是本案槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝無訛。

㈡又觀之卷附本案獵槍照片(警卷第147至159頁)，可知槍枝結構為金屬槍管與木質槍托相結合，結構簡單，顯非制式槍枝，更為攜帶不便之簡易長槍，復係為以口徑0.27吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸等情，堪認被告所持有本案槍枝之長度、擊發動力、彈丸均符合槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款第2目、第3目規定之自製獵槍標準，甫以被告謝宇恒於本院審理中陳稱槍枝係祖父遺物(院卷第120頁)，是被告謝宇恒製造持有本案槍枝，既為用簡易方法自製之獵槍，堪認屬於槍砲條例第20條第1項規定之自製獵槍。另考以被告謝宇恒持本案槍枝作為進行狩獵，其目的及手段雖非單純基於原住民傳統文化之非營利性之自用，業如前述，然其主觀上持有槍枝作為供其生活所需工具之目的並未因此變更，此與持用槍枝故意另犯他罪實屬有別。是被告謝宇恒持有系爭槍枝之行為該當槍砲條例第20條第1項之規定，不應科以刑事處罰，且此部分行為，經檢察官偵查後，亦認定犯罪嫌疑不足且與本案起訴部分有裁判上一罪而不另為不起訴處分，是本案獵槍為被告謝宇恒基於傳統文化，供作生活使用而持有乙節，可堪認定。

㈢參之被告謝宇恒於本院準備程序及審理中均供(證)稱:我沒請陳浩育、古昌明代為保管扣案獵槍，在狩獵過程中，古昌明也沒使用過獵槍；整個狩獵過程，陳浩育只有幫我拿槍，順便拍照，拍完照他就把槍還給我了，因為我那個時候剛好打到獵物，我要拉獵物，就請陳浩育幫我拿槍，順便問他要不要拍照等語(院卷第121頁、第311頁、第314頁)，核與被告陳浩育、古昌明上開所辯相符，足見在狩獵過程中，扣案獵槍均是置於被告謝宇恒實力支配下，由其掌管使用，被告陳浩育僅於狩獵成功，短置經手拍照後隨即歸還，顯無排除被告謝宇恒掌管、使用槍枝之狀態，難認被告陳浩育有執持占有之意思或行為，揆諸上旨說明，即非持有罪所稱之持有行為。

㈣另公訴檢察官雖主張被告謝宇恒於警詢中陳稱有將槍枝借予被告古昌明射擊，然此業經被告謝宇恒於本院以證人身分證稱:係伊試射槍枝給古昌明看、古昌明沒拿過槍(院卷第313頁、第315頁、第317頁)，是被告古昌明究否曾持扣案獵槍試射，已非無疑，再檢察官亦未提出其他積極事證，可作為被告謝宇恒上揭警詢關於不利被告古昌明之陳述之補強證據，自無從依此共犯單一不利他人之指述，即為認定被告古昌明涉犯持有槍枝罪之唯一依據，是本於罪疑惟輕之刑事法理，自應為有利被告古昌明之認定。

㈤綜上，依本案現有卷內證據，應認被告二人均未有何積極將扣案獵槍置於自己實力支配之下之行為，是被告二人所為，至多僅是消極由被告謝宇恒繼續持有、掌管槍枝，且被告二人非扣案獵槍之槍枝來源，對於槍枝並不具保證人地位，難將此消極不作為評價為具刑罰非難性之犯罪行為。再扣案獵槍為被告謝宇恒祖父遺物，且始終由被告謝宇恒掌管，被告二人對此本無支配管理權限，亦難認定有與被告謝宇恒共同持槍之犯罪意思合致，且對被告謝宇恒而言，不因被告二人之消極不作為而改變其原本即享有掌管、持有槍枝之支配地位，是被告二人對於被告謝宇恒之持有槍枝，非屬不可或缺之功能性犯罪支配角色，自無法認定被告二人與被告謝宇恒有何互相利用，實現將扣案獵槍置於自己實力支配之犯罪目的，洵難僅因被告謝宇恒持有槍枝，即認同行之被告二人亦均應論以持槍罪之共同正犯。

四、綜上所述，被告二人此被訴部分，屬犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告二人此部分行為與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係(院卷第253頁、357)，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官孫源志、黃曉玲到庭執行職務。