臺灣花蓮地方法院94年度訴字第226號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第226號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

曾泰源律師

被告

庚○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一五二五號、九十四年度偵字第一五二六號、九十四年度偵字第一三七五號、九十四年度偵字第一三七六號、九十四年度偵字第二三九七號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○於下列時間及地點，分別為下列犯行：

（一）己○○於民國九十四年一月間某日，在桃園縣某處，向姓名、年籍不詳，綽號「阿生」之成年男子，以新臺幣（下同）二萬五千元之代價購得第三級毒品愷他命三十公克後，即基於意圖販賣之犯意而持有，並予以稀釋分裝，嗣於九十四年五月十日上午十一時許，為警據報持搜索票在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街四七號住處查獲第三級毒品愷他命二十七瓶（合計毛重四十四點三一四公克）、含第三級毒品愷他命殘渣之分裝瓶四十七瓶、電子秤一具、號碼分別為0000000000號及0000000000號之ＳＩＭ卡二張、分裝夾鏈袋一批等物。

（二）己○○基於概括犯意，於九十四年一、二月間，在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街四七號住處，連續二次無償轉讓微量第三級毒品愷他命予成年友人丙○○施用，嗣經丙○○證述上情，始為警查悉。

（三）己○○明知槍枝、子彈均為違禁物，未經中央主管機關許可不得寄藏，竟未經許可而於九十一年間某日，在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街四七號之住處，受姓氏、年籍不詳，名為「俊翔」之成年男子委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）、具有殺傷力之子彈九顆，嗣於九十四年五月十日上午十一時許，為警據報持搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍一支、子彈九顆（其中二顆子彈嗣因試射而鑑驗用罄）、通槍布一包、通槍條一支、銅刷二支、保養油一瓶等物。

（四）己○○於九十三年九月二十五日下午四時許，前往陳宗智位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街三二七號之住處欲向陳宗智索討債務，因未遇陳宗智，僅遇及其姪戊○○，己○○即向戊○○表示對陳宗智之不滿，雙方於談話過程中因一言不合，己○○竟基於傷害之犯意，自其車上取出鋁棒一支毆打戊○○，致戊○○受有左上臂、右前臂、右上臂、右背側等多處瘀腫之傷害，嗣經戊○○報警始查悉上情。

（五）己○○因乙○○向其借款遲未歸還，致其無法對其調錢之債主交代，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，明知乙○○有借錢之需要且其無提供二百萬元現金出借予人之意思，猶於九十三年十月上旬某日，向乙○○詐稱：天祥水公司老闆李添進有資金二百五十萬元可以借伊，但伊僅要借其中五十萬元，故剩下的二百萬元可以借給別人，若妳想要借這筆錢，必須要提供相當面額的支票作為擔保等語，，欲以此方法向乙○○詐得票據以供擔保，致乙○○誤以為果真可借得二百萬元現金而陷於錯誤，乃向親友調借總面額為二百零六萬元之支票共二十五張後，於同年月二十一日下午三時許，在花蓮縣花蓮市德興運動場前，將該二十五張支票交予己○○，雙方並約定己○○於十五分鐘後應返回上開運動場前交付借款二百萬元，詎己○○詐得上開二十五張支票後，即未返回約定地點，嗣乙○○與其以電話取得聯繫後，己○○更謊稱該二十五張支票業遭其債主強行取走，乙○○需每月還款五萬元始有可能一一將支票取回，乙○○始知事有蹊蹺而報警查悉上情。

二、案經戊○○訴由花蓮縣警察局吉安分局，及花蓮縣警察局玉里分局、花蓮縣警察局花蓮分局分別報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告己○○有罪部分：

一、訊據被告己○○對於上開事實一之（二）、（三）、（五）部分均坦承不諱，核與證人丙○○於警詢所證、證人乙○○於偵查及本院所證、證人李添進於偵查所證、證人甲○○（即借票予被害人乙○○之其中一人）於警詢所證、證人李秀惠（即陪同被害人乙○○前往德興運動場交付票據之人）於警詢及偵查中所證相符，並有收據乙紙、借款協議書乙紙、攝有扣案物品之相片二幀在卷可稽，及上開改造手槍一支、子彈九顆（其中二顆子彈嗣因試射而鑑驗用罄）、通槍布一包、通槍條一支、銅刷二支、保養油一瓶等物扣案可佐；而扣案之改造手槍一支、子彈九顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍一支係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力，送鑑子彈九顆的其中五顆均係口徑九㎜（九乘十九㎜）之制式子彈，經試射一顆結果，均具有殺傷力，其餘四顆子彈均係具直徑約為八點一㎜土造金屬彈頭之土造子彈，經試射一顆結果，均具有殺傷力，此有該局中華民國九十四年六月六日刑鑑字第０九四００七九四八一號鑑定書乙份（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二六號卷第四十頁至第四十三頁）在卷足憑，足認被告此部分自白與事實相符，自堪以採信。被告固不否認曾於九十四年一月間某日，在桃園縣某處，向姓名、年籍不詳，綽號「阿生」之成年男子，以二萬五千元之代價購得第三級毒品愷他命三十公克，然矢口否認犯有上開事實一之（一）、（四）之犯行，其辯稱：伊於購得愷他命三十公克後，並沒有基於販賣之意圖而持有，扣案之愷他命都是要供自己施用的；伊固然常常去找陳宗智討債，兩年內起碼去了一百次，看過戊○○大約有二十次，但案發當天伊沒有去討債，更沒有毆打過戊○○，伊是在案發後隔兩天才去討債的云云。被告之辯護人則為被告辯稱：被告固然坦承上開事實一之（三）之犯行，但請審酌被告係於警方持搜索票前往其上開住處搜索時，主動供出扣案之改造手槍一支，似有自首規定之適用云云。惟查：

（一）茲因兩造就證人丁○○（即被告之女友）警詢筆錄之證據能力有所爭執，爰先予論述如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。經核證人丁○○於警詢中所述雖與其於本院所證情節有若干不符，然其於警詢之證詞未經檢察官積極舉證有何較可信之特別情況，揆諸前揭法條所示，自應認證人丁○○於警詢中之證詞不具證據能力，合先敘明。

（二）次就認定被告犯有上開事實一之（一）犯行之理由論述如下：

１、被告雖否認其係基於販賣之意圖而持有愷他命，惟被告使用之0000000000號行動電話經監聽結果，曾出現如下之對話（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二五號卷第二十四頁至第三十頁之通訊監察譯文）：

⑴九十四年一月十六日：「（被告）春啊，你之前的空罐子呢？（綽號春啊之人）什麼罐子？（被告）裝褲子的罐子啊。（綽號春啊之人）都在大胖志那不是，我不是都拿給你了？（被告）我那時候不是叫你來拿走？（綽號春啊之人）我沒拿啦，你那時不是說有租新的房間，你不是說東西都放在那邊？（被告）我記得你有拿走說，好啦！我再看看啦！」。

⑵九十四年一月十六日：「（被告）桌子下面左下角，放中藥旁邊有一瓶玻璃的有放粉，那個給它磨細一點。（丁○○）好。」。

⑶九十四年一月十八日：「（被告）太強了啦，要洗一比一啦。（綽號阿弟仔之人）就跟你說不能依你來試。（被告）我昨天整支試。（綽號阿弟仔之人）你太離譜啦。（被告）純的褲子真的讚耶。（綽號阿弟仔之人）你現在還茫你知道嗎？（被告）沒有啦！我醒了啦！跟你說真的，我沒穿過這麼好的褲子，你知道嗎。（綽號阿弟仔之人）憨子你，到時洗一比二先看裕正。（被告）這批褲子太水了，我穿這麼多褲子沒穿過這麼好的，又柔又會嗆，像海浪一樣，有夠爽的。（綽號阿弟仔之人）肖耶你。（被告）我有拿去藏了，鎖在銀行裡面，租一個保險箱，一個月才一千多元。（綽號阿弟仔之人）你洗一比二的給裕正試，看他的感覺。（被告）好啦！（綽號阿弟仔之人）你昨天拉一支還是半支？（被告）我純的拉三分之一就嗆了。」。

⑷九十四年一月十八日：「（綽號阿弟仔之人）東西你拿給裕正了嗎？（被告）還沒有，我會叫小弟拿給他。（綽號阿弟仔之人）你先拿給他試，價錢到時我再跟他喊。（被告）好啦，你打給華哥看還有沒有。（綽號阿弟仔之人）這批已經沒有了。（被告）你再問看看啦，到時再打給我。」。

⑸九十四年一月十八日：「（被告）現在洗一點五，那一比一要不要洗？（綽號阿弟仔之人）都洗一點五啦！拿給裕正試看看。（被告）我早就拿給他了，他都批給手下去放，他的手下現在是我的線啊，我下午就是叫他的手下來試的。（綽號阿弟仔之人）說怎樣？（被告）比志偉的好啊。（綽號阿弟仔之人）你給他們就放一千啊。（被告）都洗一點五比較有利潤。．．．。」。

⑹九十四年一月二十二日：「．．．．．（被告）．．．你們那裡的年輕人不是有在拉Ｋ，也幫我牽一下。（對話之女子）我不知道啦。」。

⑺九十四年一月二十二日：「（被告）你幫我打電話給勝裕好嗎？（綽號阿弟仔之人）幹嘛？（被告）叫他幫我多拿一百件眠仔回來。．．．．．（被告）順便叫他幫我拿一箱Ｋ罐回來。（綽號阿弟仔之人）好啦。」。

⑻九十四年一月二十六日：「．．．．．（被告）是你說要拿一瓶去試喔？（對話之男子）嘿啊，你洗成這樣我們也很驚訝，七十克洗成這樣，這麼厲害。（被告）我沒亂洗其他東西啊。（對話之男子）你七十克洗二百多支很薄耶。（被告）認真算二百八至三百。（對話之男子）這樣你不就洗差不多六成？（被告）嘿啊，可是還是很強啊，我那天拿狐狸跟Ｋ一起拉，有夠爽的，只是我現在不知道要怎麼去玩這兩種東西。（對話之男子）洗在一起就好了啊！（被告）這樣不會太浪費嗎？（對話之男子）看你怎麼想啊，你洗六成東西多少錢？一支的成本不到五百，你也不用洗一粒。（被告）嘿啊，三分之一也可以啊，這樣成本也才多一百元。．．．。」。對於上開譯文內容，被告均自承係其與對方通話之內容（見本院卷第十六頁），其復自承譯文中之「褲子」是指愷他命之意思，（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二六號卷第六頁），證人丁○○則證稱上開譯文⑵是被告要其將愷他命磨細的意思（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第十一頁），則若被告購入愷他命之目的單純係供己施用，其應會於欲施用時，才取出一次施用之份量自行加工處理，焉會於平日不欲使用時，即大費周章地委請其女友將所持有之愷他命均予以事先加工？再從上開⑴、⑶、⑷、⑸、⑺、⑻段譯文所示，被告於購入愷他命後，除自己施用以確認其品質外，尚有將甫購得、品質較純之愷他命稀釋（即譯文中之「洗」）後分裝，委請姓名、年籍不詳，綽號「裕正」之成年人試用之意思，對話中並提及依照如何之比例稀釋愷他命後，其將支出之成本與可得之利潤等事宜，則若被告購入愷他命之目的單純係供己施用，其焉需計較愷他命稀釋之比例，及計算成本與利潤問題後予以一一分裝？其又焉需請人試用稀釋後之愷他命，以確認試用人施用之感受？而依上開譯文⑹所示，更可明確證明被告購入愷他命後，有販賣予他人之意，故其上開所辯，實不足採。

２、被告針對上開⑷、⑸段譯文雖於本院審理時辯稱：那些譯文內容是因為阿弟仔的朋友一直想要伊幫他們賣毒品，但伊不想請他們賣，因為受不了阿弟仔的朋友一直來找，所以就叫阿弟仔跟他們講伊這裡已經有人在賣了來推掉云云（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第五十三頁），然被告此番辯解不僅與上開譯文之前後文內容不符，且被告針對上開兩段譯文早於其移審於本院時，業已辯稱：那是伊怕藥太強了，所以請別人來幫忙用云云（見本院九十四年七月八日訊問筆錄第三頁），被告針對同樣的譯文內容卻有前後不同之辯解，顯見其上開所辯乃臨訟編撰之詞，與事實不符，自不足採。

３、此外，本件尚有內裝白色粉末之透明塑膠瓶二十七瓶（含瓶合計毛重四十四點三一四公克）、含愷他命殘渣之分裝瓶四十七瓶、電子秤一具、號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡一張扣案可佐，而上開扣案內裝白色粉末之透明塑膠瓶二十七瓶，其內容物經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確認均含愷他命成分，此有該局管檢字第０九四０００五四八五號檢驗成績書乙份在卷可稽。綜上所述，被告於購入愷他命後，即基於販賣之意圖而持有之事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定。

（三）再就認定被告犯有上開事實一之（四）犯行之理由論述如下：此部分事實業據證人戊○○於本院證稱：案發當天伊在叔叔陳宗智家裡，被告和另外兩人一起來說要找陳宗智，但伊與被告說沒幾句話後，該兩人就自行上車了，被告當時自稱係阿弟仔，說陳宗智欠他八萬元，伊跟他說陳宗智不在，請他下次再來，但被告隨即語氣很兇，伊就回稱那找警察來，後來雙方越講口氣越差，伊轉身要打電話報警，被告就回車上拿鋁棒打伊，因為伊用手去擋，所以手臂有受傷，後來伊被打到蹲在地上後，被告就走了。伊後來打電話給陳宗智告以上情，並說毆打伊的人自稱係阿弟仔、開銀色的轎車，陳宗智就說阿弟仔就是被告，開Ｕ六－七三六三號銀色自小客車，且他確實欠被告八萬元，伊因此去警局報案，伊在警局有指認被告的口卡，且伊之前就在陳宗智的店裡見過被告一、兩次，被告每次大約待二十分鐘，所以伊能夠確認今日庭上的被告就是案發當時毆打伊的人無誤等語（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第十三頁至第二十頁），復有行政院衛生署花蓮醫院於案發當天開立之診斷證明書乙紙、攝有被告受傷情形之相片五幀在卷可稽，足認證人戊○○證稱其於案發時間遭人毆傷乙情，乃屬信而可採。再被告亦自承其為了向陳宗智討債，見過證人戊○○大約有二十次，雖與證人戊○○證稱之次數有別，然證人戊○○既然在案發之前即已見過被告之容貌，而非僅於案發當天有所照面，則其所為之指證自可排除誤認之虞而有相當之可信性。且證人丁○○於本院證稱：被告之綽號也是阿弟仔等語（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第九頁），核與案發當時毆打證人戊○○之人自稱之綽號相符，益證證人戊○○指述之內容並非子虛，故自堪以認定案發當天毆打證人戊○○之人即為被告無誤，其空言否認上情不足為採，此部分事證亦已明確。

（四）末就被告所犯上開事實一之（三）之犯行，是否有自首規定之適用論之：依卷附被告之通訊監察譯文乙份所示（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二五號卷第二十四頁至第三十頁），警方對被告之對話有如下之註記內容：「過年我跟我舅舅回去弄一場麻將，到時我也會插東西（指槍枝）回去，沒要讓花蓮這的兄弟下去，單純就好。」、「可是我東西（指槍枝）放在保險庫耶。」、「嘿啊，他說不然把東西（指槍枝）拿給他，他去開，錢他出。」、「我們兩個開車去給人家撞個二、三門（指拿槍去開二、三槍），賺個二、三十萬要嗎？．．．開車去撞人的家啦，．．．開保險庫的車（放在保險庫的槍枝）啦，要嗎？」、「我如果開車去撞就看他要拿多少出來，我這裡是有改裝好的車（改造槍枝）。」，且警方依被告上開住處向本院聲請搜索票時，聲請書上亦載明聲請搜索扣押之物件包含違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關物品，此有本院九十四年度聲搜字第二五六號搜索票影本乙紙在卷可考，足證本件於警方在被告住處搜獲槍枝、子彈等違禁物前，即因被告之通話內容而對被告持有槍枝、子彈乙事懷有合理之可疑，縱使被告係於警方搜索時，主動交出槍枝、子彈，亦難認被告所為已符合刑法規定之自首要件，附此敘明。

（五）綜上各節所述，本案事證業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按愷他命依毒品危害防制條例第二條第二項第三款之規定，係屬第三級毒品；上開事實一之（三）扣案之改造手槍一支屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱可發射子彈具有殺傷力之槍枝，扣案之子彈九顆則屬於同條例第四條第一項第二款所稱之子彈，依據同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏。故核被告所為上開事實一之（一）之犯行，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；其所為上開事實一之（二）之犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪；其所為上開事實一之（三）之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及犯同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；其所為上開事實一之（四）之犯行，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；其所為上開事實一之（五）之犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。檢察官雖認被告所為上開事實一之（一）之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，惟遍查卷內事證，既無積極證據證明被告於購入愷他命時，係基於營利之目的而將愷他命販入，又無被告曾確實將愷他命販售予第三人之證據，檢察官遽以上開法條起訴被告，自有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條如上；又槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，同年一月二十八日生效，修正前該條例第十一條第四項所規定之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，於修正後業已改列至同條例第八條第四項，被告自九十一年間某日起，寄藏上開改造手槍至上開條例修正生效後之九十四年五月十日，自應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項處斷，檢察官於起訴書誤載為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，尚有誤會，自應予更正。被告前後兩次轉讓微量之愷他命予友人丙○○施用，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告於將微量之愷他命轉讓予友人丙○○施用前之持有行為，應為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個受託保管之行為，同時未經許可非法寄藏上開改造手槍一支及具殺傷力之子彈九顆，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、傷害罪、詐欺罪五罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告轉讓愷他命予丙○○施用一次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於九十四年一、二月間共兩次無償轉讓愷他命予丙○○施用之事實，與檢察官前開起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院自應予一併加以裁判。爰審酌毒品乃戕害身心至鉅之物，被告於購入愷他命後，竟基於販賣之意圖而持有，且無償轉讓予友人施用，惡性非輕，及被告寄藏上開改造手槍、子彈之時間，其毆打被害人戊○○、詐欺被害人乙○○之動機及手段，造成各該被害人之損害程度，其犯後坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且就有期徒刑部分定其應執行之刑。

三、按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第三十三條、第三十四條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑。至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁，兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第十一條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰（最高法院九十二年度臺上字第二七一八號判決意旨參照）。上開事實一之（一）扣案之愷他命二十七瓶（合計毛重四十四點三一四公克）係查獲之第三級毒品，扣案含愷他命殘渣之分裝瓶四十七瓶，內均有微量第三級毒品愷他命無法與分裝瓶分離，揆諸前揭說明，本院尚不得依毒品危害防制條例第十八條第一項後段之規定為沒入銷燬之行政罰諭知，惟上開扣案物均為被告所有、供其犯罪所用之物，本院仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，扣案之電子秤一具、號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡一張，客觀上均可認定係供被告基於販賣之意圖而持有上開愷他命所需使用之物，且為被告所有，此業據其自承在卷（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第四十八頁），故亦依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，至於扣案號碼為0000000000號之ＳＩＭ卡一張、分裝夾鏈袋一批，不能證明係供被告犯下本罪所用之物，亦與刑法規定之沒收要件不符，故不宣告沒收；上開事實一之（三）扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）、子彈九顆，除其中二顆子彈業因試射而鑑驗用罄，故不予宣告沒收外，其餘改造手槍一支、所餘子彈七顆均為非經中央主管機關許可，不得持有之物，係屬違禁物，爰均依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至於扣案之通槍布一包、通槍條一支、銅刷二支、保養油一瓶等物，既非違禁物，亦非被告所有之物，與刑法規定之沒收要件不符，故不宣告沒收。

貳、被告己○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○基於販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）之概括犯意，自九十二年十一、十二月間起，在花蓮縣、市等地，販賣大麻、搖頭丸，嗣於九十四年五月十日上午十一時許，為警在其上開住處搜索查獲大麻煙四十支、搖頭丸八瓶、施用大麻之煙斗一支等物，並至其女友丁○○（業經本院以九十四年度訴字第二一五號判決判處無罪在案）所租用之銀行保險箱內搜索查獲被告所有之搖頭丸八十瓶，始查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號、五十六年度臺上字第八０七號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以下列事證為其所憑之論據：

（一）被告供述查獲之大麻、搖頭丸為其所有，但未販賣。

（二）證人丁○○證稱：查獲之毒品均為被告所有，保險箱係被告叫伊去開戶並放置搖頭丸。

（三）證人丙○○證稱：九十四年一月份，被告叫伊問別人是否要購買毒品。

（四）扣案之大麻、搖頭丸等物。

（五）通訊監察譯文乙份。

四、訊據被告堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：扣案之大麻及搖頭丸均係供自己施用等語。經查：

（一）證人丁○○之警詢證詞，業經本院敘明不具證據能力之理由如上，此不予贅述。又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，證人丁○○兩次於偵查中所述，均未經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後令其具結，揆諸前揭規定，亦不得作為證據，故檢察官據以起訴之上開事證（二）部分，自不得為本院認定事實之依據，合先敘明。

（二）被告被訴販賣大麻部分：本件查扣之大麻煙四十支經送法務部調查局抽驗兩支鑑定結果，固確認均含有第二級毒品大麻成分，香菸總重二十一點一四公克，此有該局九十四年七月二十八日調科壹字第二八０００五六二九號鑑定通知書乙紙在卷可稽，然究其數量尚非甚鉅，故被告辯稱該大麻煙均係供自己施用等語，尚非全不可採；再證人丙○○雖曾於警詢時證稱：被告有叫伊先問別人是否要購買毒品等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二五號卷第六十二頁），然其前後文乃：「（警方問：九十四年一月份，己○○有無叫你替他販賣愷他命等毒品？）當時我還有在施用愷他命，有施用毒品的人都會互相詢問是否有人要買毒品，所以當時己○○是有叫我先問別人是否要購買毒品，但我沒答應他。」，則依此前後語意，證人丙○○似是指被告曾向其詢問是否有人要購買愷他命之意，自不足據此認定被告曾販賣大麻；而證人丙○○雖復證稱：「（警方問：據你所知，己○○曾販賣愷他命、ＭＤＭＡ、大麻等毒品給何人？）他曾說要販賣，但我勸他不要，是否有販賣我就不知道了。」等語，然證人丙○○既無法明確證述被告說要販賣的是何種毒品，其亦不能證明被告向其告知上開話語後，是否曾基於販賣大麻之意而販入毒品，或被告嗣後是否確有販賣行為，自不得單以證人丙○○此部分證述，遽認被告涉有此部分犯行；至於檢察官據以起訴之通訊監察譯文乙份，細觀結果，有如下內容與檢察官起訴之此部分犯罪事實相關：

１、九十四年一月十三日：「（被告）董事長～（綽號董事長之人）嘿，弟哥。（被告）你不是要進飯？（綽號董事長之人）沒有耶，問不到。（被告）你不是說有？（綽號董事長之人）你拿的量不夠大啦。（被告）我以為你這裡有，我只有用這個，其他又沒玩。（綽號董事長之人）好啦，有我會盡量幫你弄啦。」。

２、九十四年一月十三日：「（被告）找不到更上層的嗎？（綽號阿弟仔之人）我就找華大哥啊。（被告）他不是算中盤而已？（綽號阿弟仔之人）我沒辦法啦，你這樣要怎麼找。（被告）找他拿就賺不多啊，這樣拿我們不是算他的下盤？（綽號阿弟仔之人）你要找多上面啦，你找的到嗎，不然你問正義那看有沒有比較便宜。（被告）你這裡就很便宜了，那其他搭配的東西呢？看可不可以一起拿。（綽號阿弟仔之人）我要叫他問那幾樣啦。（被告）就飯那些嘛。（綽號阿弟仔之人）嘿啦，碰到面我會跟他說。」。

３、九十四年一月十四日：「（被告）幾點有火車？（綽號阿弟仔之人）一點啊，你要去嗎？（被告）你去就好。（綽號阿弟仔之人）你要拿飯嗎？（被告）有嗎？（綽號阿弟仔之人）他說要先準備錢，他會叫我留一天。（被告）可是不知道價錢啊。（綽號阿弟仔之人）差不多六五。（被告）我不知道啦，我現在心裡怪怪的，少年隊的人說貨是我在出的。（綽號阿弟仔之人）那你要拿嗎？（被告）飯六五那我拿十碗。」。

４、九十四年一月十八日：「（被告）錢拿到了。（綽號阿弟仔之人）二十萬哦？（被告）嘿啊，快點啊大哥。（綽號阿弟仔之人）我現在在臺中啦，到時再打。（被告）晚上就打啦。（綽號阿弟仔之人）你不多拿一點？（被告）沒辦法啦，快點問看看。（綽號阿弟仔之人）好啦。（被告）臺北過來的朋友問看我們這裡有沒有麻？（綽號阿弟仔之人）不要管他。（被告）好啦。」。

５、九十四年一月二十二日：「（被告）你看飯有沒有？（綽號阿弟仔之人）這不是我們能作主的。（被告）二十幾號了耶。（綽號阿弟仔之人）能拿我早就拿了。（被告）你不是說只有分到五碗飯而已。（綽號阿弟仔之人）對啊，貨什麼時候進來又不是我們能作主的。（被告）華哥那你再幫我問啦，一次拿比較快。（綽號阿弟仔之人）我有問他啊，問題是東西還沒進來，你不知道最近抓的很緊嗎？（被告）知道啦，那回來再說。」。被告對上開譯文固承認係其與他人之對話內容（見本院卷第十六頁），且譯文中之「飯」即大麻之意（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二六號卷第六頁），然上開譯文內容至多能證明被告有請綽號阿弟仔之男子購買大麻之意，縱使上開譯文第２段被告曾提及「賺不多」及「下盤」等語，然此亦不能排除被告只是希望以較便宜之價錢購得自己欲施用之毒品之意，且遍查全卷，並無被告曾試圖販賣大麻予第三人之具體事證或譯文紀錄，若被告果有基於販賣之意思而販入大麻，則其自自承之九十四年一月間購入大麻後（見本院九十四年十一月八日審理筆錄第八頁），迄被查獲之九十四年五月十日這段期間內，焉會未有就購得之大麻再試圖予以出售之任何跡證？故自不得僅憑上開譯文內容即認被告有販賣大麻之犯行。

（三）被告被訴販賣ＭＤＭＡ部分：檢察官起訴查獲之搖頭丸八十八瓶，其內容物經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確認每瓶各裝有兩顆紅色蓋、白色體膠囊，總數為一百七十六顆膠囊，各該膠囊均檢驗出２Ｃ—Ｉ（2,5 —Dimethoxy－4－iodophenet hylamine）及２Ｃ—C （2,5－Dimethoxy－4－chlorophen ethylamine）成分，而該成分經法務部檢察司函覆結果，目前尚未經毒品審議委員會審議通過列為毒品，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九四０００五四八五號、0000000000號檢驗成績書二份，及法務部檢察司九十四年九月九日檢司字第０九四００三四七０四號函文乙份在卷可考，故扣案疑似搖頭丸之物，檢察官及被告雖均稱之為「搖頭丸」，但實際上並非毒品危害防制條例所規定列管之毒品。則被告於九十四年一月十七日之通訊監察譯文中，雖曾出現如下之對話：「（被告）你有沒有問他狐狸在哪嗎？（丁○○）在阿德那。（被告）他有說要拿出來嗎？（丁○○）有啊，我有跟他說晚上我回去會打電話叫他拿過來。（被告）他會先拿嗎？（丁○○）我有跟他說先拿一百二過來。（被告）阿弟仔說那個不好賣耶。（丁○○）本來就是啊。（被告）他說那個是迷幻藥而已啦，跟吃眠啊一樣，一次吞五粒就開始了，等於不要睡這樣。（丁○○）哦。」，然本件扣案疑似搖頭丸之物即為Ｆｏｘｙ品牌（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二五號卷第五十八頁扣押物品清單所載），被告亦自承其購買扣案之Ｆｏｘｙ品牌疑似搖頭丸之物時，賣家告知那是強力搖頭丸，堪可認定扣案疑似搖頭丸之物即為被告於譯文中提及之「狐狸」，故依上開譯文所示，被告主觀上雖似有販賣搖頭丸之意，但因被告欲販賣之物客觀上並非毒品，自難認被告欲行販賣之行為構成檢察官所訴之販賣第二級毒品罪嫌。

（四）綜上各節所述，檢察官提出之前開證據，均不足以積極證明被告有為販賣第二級毒品之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明檢察官所訴此部分內容為實在，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就此部分為被告無罪之諭知。至於被告持有第二級毒品大麻部分，因被告犯有施用第二級毒品之犯行，業經臺灣花蓮地方法院檢察署執行觀察勒戒完畢，此有該署九十四年度觀執字第一五六號觀察勒戒處分執行指揮書及釋放通知書各乙份附於本院卷可稽，是被告持有第二級毒品大麻之犯行應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，本院自不應論處；且扣案之大麻煙四十支雖為違禁物，然因本院既應對被告所涉販賣第二級毒品罪嫌部分諭知無罪之判決，自不得逕為沒收銷燬之從刑諭知，應由公訴人另為適法之處分，均附此敘明。

叁、被告庚○○部分：

一、公訴意旨略以：共同被告己○○與被告庚○○共同基於意圖為自己不法之所有，於九十三年十月間，己○○先向乙○○詐稱：天祥水公司老闆李添進要借伊二百五十萬元，伊僅要借五十萬元，剩下二百萬元可以借人，但要透過李添進的好友庚○○才能借到錢，致乙○○陷於錯誤，而向親友調借總面額為二百零六萬元之支票二十五張，並於同年月二十一日下午三時許，在花蓮縣花蓮市德興運動場前，將上開二十五張支票交予己○○、庚○○等二人，以便向李添進借款，詎己○○、庚○○取走上開支票後，即拒不見面，乙○○始知受騙，因認被告庚○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號、五十六年度臺上字第八０七號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以下列事證為其所憑之論據：

（一）共同被告己○○之供述。

（二）證人乙○○證稱：己○○詐騙上開支票二十五張。

（三）證人甲○○證稱：乙○○稱己○○說天祥水老闆要借人錢，約二百多萬，伊就把支票借給乙○○。

（四）證人李秀惠證稱：己○○打電話給乙○○說有金主可借二百五十萬元，及伊與乙○○拿支票給己○○、庚○○。

（五）證人李添進證稱：伊沒有向庚○○、己○○說要借他們二百五十萬元，也沒有透過他們二人要借他人錢。

（六）借款協議書影本一紙。

四、訊據被告庚○○堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：九十三年十月二十一日當天，因為己○○的車子壞掉，他打電話要伊過去載他到德興棒球場拿東西，抵達該處後，伊在車上等，己○○下車向乙○○拿了一疊票後就說我們去牽車，後來伊就載己○○去牽車，之後的事情並不清楚，也沒有看到己○○事後有沒有交錢給乙○○，伊不清楚為何這樣會遭起訴等語。經查：證人乙○○就案發經過乃證稱：伊與己○○認識二、三年，本案發生之前，己○○有幫忙介紹朋友借錢給伊很多次，在九十三年十月二十一日伊交付本件票據給己○○前，還有欠他一些錢，他也有替伊擔保一些債務。本件事發經過是己○○說他認識一位金主即天祥水公司的老闆李添進，有二百五十萬元的錢可以借，看伊有沒有需要借，但要以票信正常之支票做擔保，伊就與姊姊及友人甲○○合起來持票向他借，九十三年十月二十一日當天，伊依約與李秀惠持二十五張支票至德興棒球場要調錢，伊拿票給己○○時，庚○○也在旁邊，己○○當時也拿出一疊票說他自己也要借款五十萬元，且說要透過庚○○才能向李添進借到錢，之後己○○就把票拿走，當中庚○○有跟伊說：「拿票去借錢，我也要承擔一些風險，我只賺微薄的費用。」，庚○○就叫伊及己○○各簽一份切結書，說要拿那些文書才有辦法向李添進借錢，後來己○○、庚○○二人一起離開，要伊在那裡等十五分鐘，之後因為等不到人而打電話給己○○，己○○說他被人押、被打，今日不能幫忙處理票的事情，要伊打電話給庚○○，庚○○則在電話裡反問伊：「為何你們這麼複雜，會有黑道把己○○押走？」，伊則說：「我們只是單純要拿票借錢。」，嗣後甲○○因為怕信用破產，堅持要報案，所以隔天就報警。（檢察官提示卷附借款協議書乙份，並問有何意見？）這就是之前所講庚○○要伊簽寫的切結書，但伊簽名時，沒有寫甲方即伊欠乙方即己○○二百萬元。事後伊與己○○通電話，己○○確實有提及伊欠他二百萬元，但實際上伊大約只有欠他七十七萬元，己○○還說票拿不回來的原因，是因為那些票都被己○○幫伊調錢的金主「小凱」拿去抵償伊所欠七十七萬元的債務，己○○在電話中還說：只要每月還五萬元給「小凱」，他就帶伊去「小凱」那裡把票都拿回來，但伊有打電話問「小凱」，「小凱」說票不在他那裡，是在己○○處。後來甲○○的票被軋入且跳票，甲○○說那個支票帳戶是她要作生意用的，不能跳票，所以她就先籌三萬元讓伊還給己○○，己○○才將甲○○的兩張票返還，其他的票都還在己○○那裡。（被告庚○○問：你跟己○○借錢的事情我是否有參與？）沒有。（被告庚○○問：為何你認為我是共犯？）因為在德興棒球場時你有叫我簽協議書等語（見本院九十四年十月十二日審理筆錄第二十一頁至第三十二頁），則若證人乙○○所證內容非虛，被告庚○○就案發經過似有所隱瞞，亦即被告庚○○似曾有意要為己○○及乙○○調借現金之意，始會向乙○○告以上開話語，並要求己○○及乙○○均需簽寫借款協議書，然本件詐欺案件乃始於共同被告己○○與乙○○之間的債權債務糾葛，不僅與被告庚○○無涉，且邀約乙○○以支票作為擔保向李添進調取現金之人，亦僅共同被告己○○一人，被告庚○○並未參與，再事後將支票全數拿走之人，亦經共同被告己○○於本院自承為其一人而已，被告庚○○對案件始末毫不知情，亦與本案無涉，則被告庚○○縱於德興棒球場前，有表明替乙○○調借現金之意，能否遽認被告庚○○亦參與本件詐欺犯行，而非遭共同被告己○○予以欺騙利用，即有可議。此外，若被告庚○○確有參與本件詐欺犯行，其於證人乙○○案發後來電詢問情況時，應會表明要乙○○儘速還錢之意，始能遂其詐欺票據之最終目的，然被告庚○○乃回稱：「為何你們這麼複雜，會有黑道把己○○押走？」等語，顯見被告庚○○亦不明就裡，其於本案僅係遭共同被告己○○利用，目的係取信乙○○需透過被告庚○○方能向李添進借得款項無誤。至於檢察官據以起訴之上開其餘事證，亦不足以證明被告庚○○犯有詐欺罪行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明檢察官所訴內容為實在，本件不能證明被告庚○○犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告庚○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第三項、第八條第三項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百七十七條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第三庭