臺灣花蓮地方法院97年度簡上字第77號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　97年度簡上字第77號

上訴人

即被告

東鈺營造股份有限公司

兼代表人

甲○○

上訴人

即被告

陽明營造股份有限公司

代表人

丁○○

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

乙○○

共同選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服本院花蓮簡易庭中華民國97年4月7日96年度花簡字第335 號之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第6355 號、96年度偵字第310號、第989號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○係東鈺營造股份有限公司（下稱東鈺營造公司）之負責人，乙○○係陽明營造股份有限公司（下稱陽明營造公司）總經理，丙○○係陽明營造公司之協理。甲○○於民國92年4 月間得知經濟部水利署第九河川局（下稱第九河川局）將於92年4 月11日辦理「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「萬里溪鳳林二號段治理工程」、「大農溪左右岸段治理工程」等3 項工程公開招標案，甲○○竟基於意圖影響採購結果之概括犯意聯絡，經乙○○、丙○○之容許後，連續借用陽明營造公司之名義參與投標上開3 項工程標案，雙方並約定由甲○○給付各該工程標案得標價格百分之3 之管理費予陽明營造公司作為借牌代價，盈虧則由甲○○自負後，甲○○即以陽明營造公司名義填寫投標單及投標金額投標，並標得「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「大農溪左右岸段治理工程」等2 項工程。

二、案經經濟部函請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、上訴駁回部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○及其辯護人對於檢察官提出之人證及物證均同意作為證據，而本院審酌本案所有證人於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）及偵查中之陳述，並無不當之情形；另本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，經審酌亦無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件卷證所有之書證及證人之證述，均認為有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均矢口否認有何檢察官所指借牌或容許投標之違反政府採購法犯行，被告甲○○、乙○○、丙○○均辯稱：被告甲○○為陽明營造公司負責人丁○○之義子，當時並擔任陽明營造公司協理一職，被告乙○○、丙○○分別為丁○○之長子、三子，並在陽明營造公司擔任總經理及協理，被告三人對外均有權代表陽明營造公司，系爭3 項工程均係被告乙○○親自前往第九河川局開標，並未將公司證件、印章交由被告甲○○使用，雖然標單總金額係被告甲○○所填寫，但係被告三人於投標前一日共同討論後決定之價格，另被告甲○○與陽明營造公司係基於合作之關係，如工程得標，陽明營造公司亦會將該工程分派給被告甲○○執行相關業務之進行，基本上仍係陽明營造公司之行為，至於百分之3 之管理費係公司之人事管銷費用，屬陽明營造公司內部計算盈虧之項目，在扣除百分之3 之管理費後，工程盈餘為被告甲○○與陽明營造公司各佔百分之50，且營業稅就要百分之5，所以一般借牌之管理費都要百分之9到13，確無借牌投標之行為云云，經查：

（一）上揭事實，業據被告甲○○於東機組詢問時陳稱：陽明營造有限公司參加「萬里溪鳳林二號段治理工程」、「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「大農溪左右岸段治理工程」等3 項工程標案之標單上之標價總額係伊自己決定及填寫，並標得「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「大農溪左右岸段治理工程」2 項工程，陽明營造公司在完工後，可拿到該工程決標金額百分之3 作為管理費，工程完工後若有盈餘，由伊與劉哲奇對分，但「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」虧損新臺幣100 餘萬元，「大農溪左右岸段治理工程」虧損6萬元，這2項工程標案虧損金額由伊與劉哲奇一起分攤，至於管理費百分之3 係伊與丙○○協議的等語（見聲搜卷第101頁、第102頁）無誤，且被告乙○○於東機組亦自承：陽明營造公司只收百分之3 管理費，盈虧由甲○○自負，至於陽明營造公司與甲○○就該3 項工程之合作協議係由丙○○和甲○○達成共識後，再徵得伊同意，或是甲○○直接跟伊談，伊已經忘記了，與外人協商合作工程係由伊作最後的決定等語（見本95年度偵字第6355號卷第88頁），足見被告甲○○確係經被告乙○○、丙○○之同意，借用陽明營造公司之名義投標上開3 項工程，此外，復有第九河川局「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「萬里溪鳳林二號段治理工程」、「大農溪左右岸段治理工程」之開（決）標紀錄、參加投標廠商紀錄表、標單影本等附卷可稽，堪信屬實。

（二）至於被告被告甲○○、乙○○、丙○○雖均以前揭情詞置辯，然查，上開3 項工程決標之金額均達千萬元以上，有該工程之開（決）標紀錄、參加投標廠商紀錄表、標單等附卷可稽，若被告甲○○與陽明營造公司間係屬於合作關係，何以身為陽明營造公司之總經理即被告乙○○竟不知上開得標工程結算後之損益數額（見94年度他字第137 號卷第213 頁），另該公司之協理即被告丙○○亦不知該工程標案之損益比例如何分配（見95年度偵字第6355號卷第86頁），此均有違常情，且被告丙○○於東機組詢問時陳稱：當陽明營造公司標得工程後，會將標價的百分之1至5撥給公司作為管銷費用，剩餘部分作為工程執行費用，若執行經費有剩餘時，則依投標前與甲○○討論的利潤比例作分配，若執行經費虧損時，被告甲○○也是要依比例填補虧損云云（見上開偵字卷第85頁反面、第86頁），顯然與被告甲○○、乙○○於東機組詢問時陳稱：陽明營造公司只收百分之3 之管理費及被告甲○○自負盈虧等語不符，且若係合作關係，豈有工程決算後之盈虧均由被告甲○○1人自負之理？又被告甲○○嗣於東機組改稱：該2項工程標案若有盈虧，由伊、劉哲奇及被告丙○○三人共同分攤云云（見上開偵查卷第83頁），亦與被告丙○○於東機組詢問時供稱：不知該工程標案之損益比例如何分配等語，互有矛盾，足見被告甲○○、乙○○、丙○○若確係基於合作關係而由陽明營造公司參與投標上開3 項工程，為何渠等之供述前後不一且彼此矛盾。至被告甲○○給付陽明營造公司百分之3 之管理費，係其等事先約定好借牌投標之報酬，其數額多少與其等所犯本件違反政府採購法之犯行無涉，自難以該報酬低於一般行情而認無違法之情事。是被告甲○○、丙○○、乙○○之上開辯解不足為採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○等犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○、乙○○、丙○○行為後，刑法第28條有關共同正犯、第56條連續犯、第41條有關易科罰金等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就新舊刑法比較情形分述如下：

（一）刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告乙○○、丙○○係共同為上開容許他人借用本人名義投標之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告乙○○、丙○○均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告乙○○、丙○○並無不利。

（二）刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告甲○○所犯3 次借牌投標罪、被告乙○○、丙○○所犯3 次容許他人借牌投標罪，各罪均應數罪併罰；倘適用修正前之刑法，則依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至2分1。經比較新、舊法結果，應適用較有利於被告甲○○、乙○○、丙○○之行為時法律即舊法論以連續犯。

（三）刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，而被告甲○○、乙○○、丙○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告甲○○、乙○○、丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。裁判時即修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告甲○○、乙○○、丙○○。

（四）綜上所述，本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」而為比較後，本案應一體適用被告甲○○、乙○○、丙○○行為時之法律對其等較為有利。

四、核被告甲○○所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪。被告丙○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，被告丙○○、乙○○間，就意圖影響採購結果容許他人借用本人名義投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以為共同正犯。被告甲○○、乙○○、丙○○先後3 次意圖影響採購結果借用他人名義投標及容許他人借用本人名義投標之犯行，其時間緊接，手法相同，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。

五、原審以被告甲○○、乙○○、丙○○之犯行均事證明確，審酌被告甲○○、乙○○、丙○○對於政府機關發包之工程，不思依正常程序競標，以確保發包後施作工程之品質，竟以借牌之方式參與投標，破壞政府公平、公開之採購制度，且事後仍一再飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑6月，被告乙○○、丙○○各有期徒刑4月，並詳予說明依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，又被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪之時間均係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款之規定，並就其等之宣告刑予以減刑二分之一，並均諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，其認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告甲○○、乙○○、丙○○上訴均否認犯罪，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判免訴部分：

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認：被告東鈺營造公司之負責人即被告甲○○於92年4月間得知第九河川局將於同年4月11日辦理「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「萬里溪鳳林二號段治理工程」、「大農溪左右岸段治理工程」3 項工程公開招標案，被告甲○○竟基於意圖影響採購結果之概括犯意聯絡，在得被告陽明營造公司之總經理即被告乙○○、協理即被告丙○○容許後，連續以被告東鈺營造公司之名義借用被告陽明營造公司名義參與投標，因認東鈺營造公司之負責人甲○○及被告陽明營造公司之受雇人乙○○、丙○○因執行業務犯政府採購法第87條第5 項之罪，應依政府採購法第92條之規定，對被告東鈺營造公司、陽明營造公司處以同法第87條第5項之罰金等語。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條亦定有明文。又刑法第80條業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，而刑法第80條第1 項修正前後關於追訴權時效期間之規定不同，修正後所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前之規定較有利於被告東鈺營造公司、陽明營造公司，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。

三、又罰金之追訴權，因1 年內不行使而消滅，修正前刑法第80條第1項第5款定有明文。查被告東鈺營造公司、陽明營造公司被訴之犯罪時間係在92年4月11日，惟檢察官係至96年2月6 日始就其等所涉違反政府採購法罪嫌簽分偵查，此有檢察官簽呈可憑（見96年度偵字第989號卷第1頁），依被告東鈺營造公司、陽明營造公司被訴之違反政府採購法第92條之規定，係科以政府採購法第87條第3 項之罰金刑，則依修正前刑法第80條第1項第5款之規定，其追訴權顯已業經時效經過而消滅，是本件就被告東鈺營造公司、陽明營造公司部分應諭知免訴之判決，原審誤為被告東鈺營造公司、陽明營造公司有罪並科以罰金之判決，尚有不合，此部分應由本院予以撤銷改判如主文第1、2項所示。

四、末按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件被告東鈺營造公司、陽明營造公司違反政府採購法部分，經檢察官聲請簡易判決處刑，經本院審理後，認被告東鈺營造公司、陽明營造公司應為免訴之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第451條之1第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，此部分應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決。又被告陽明營造公司提起上訴後，經本院合法傳喚均未到庭陳述，依前開規定，得不待其到庭陳述，逕為判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第302條第2款、第371條，刑法第2條第1項前段，第80條第1項第5款，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：政府採購法第87條第5項：（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。