臺灣高等法院 花蓮分院100年度上更(一)字第33號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第33號

上訴人

即被告

陳佳申

指定辯護人

黃健弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第86號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5301號、99年度偵字第1071、1311號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佳申前曾因竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院分別以88年度易字第27號、88年度花簡字第344號判處有期徒刑4年6月及6月，並定應執行有期徒刑4年7月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，於民國94年12月14日縮短刑期假釋出監，嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋後，自95年12月14日起執行殘刑，並與其後經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第360號判處有期徒刑1年、因竊盜罪經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第395號判處有期徒刑8月、因違反毒品危害防制條例案件經臺灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑1年2月及1年、因詐欺案件再經臺灣花蓮地方法院以96年度花簡字第666號判處有期徒刑2月，經本院以97年度抗字第82號裁定合併定應執行為有期徒刑1年11月確定之案件接續執行，於98年3月11日縮刑期滿執行完畢。

二、陳佳申明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第4條第1、2項所列之第一、二級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附表編號一、二所示之時間、地點、價格，分別販賣第一級毒品海洛因予劉建華。又意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號做為聯絡工具，於如附表編號六所示之時間、地點、價格，販賣第二級毒品安非他命予宋紫民。嗣經花蓮縣警察局花蓮分局依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書，對陳佳申所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，進而持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於98年11月17日至陳佳申位於花蓮縣吉安鄉○○○街228號2樓住處將陳佳申拘提到案，經陳佳申同意後，在上址房間中搜索，扣得陳佳申所有之行動電話1具（序號00000000000000009號，含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案審理範圍：附表編號三、四、五部分，均經判決確定（即為被告現執行之案件），本次最高法院撤銷發回由本院審理範圍為附表編號一、二、六部分，為便於分辨各該編號及所犯之罪與所處之刑罰，仍將已確定部分列入附表，僅註明已判決確定，先予敘明。

二、按「安非他命」與「甲基安非他命」同為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（分列於附表二編號12、89），依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，僅使用劑量及致死劑量有別，然均屬安非他命類之第二級毒品，又依卷內資料，本案並未扣得附表編號六所列之第二級毒品，無從以科學方法明確分辨本次販賣者與施用者究係「安非他命」或「甲基安非他命」，而本案被告陳佳申於本院亦供稱無法確定所賣給宋紫民之第二級毒品是甲基安非他命或安非他命，一般均稱安非他命（見本院卷第80、133頁背面），再依卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗報告、尿液檢體採集送驗記錄表等證據資料顯示，宋紫民送驗之尿液就安非他命類之「安非他命」及「甲基安非他命」均呈現陽性反應（見原審卷第209、210頁），而證人宋紫民於偵查中亦僅陳稱其曾向陳佳申購買「安非他命」（見偵卷第42、43頁）等語。惟二者既均屬安非他命類之第二級毒品，故究係安非他命或甲基安非他命並不影響其確係屬第二級毒品安非他命類之事實，且本案並無扣案毒品可供檢驗，調查之途徑已窮，本院仍從檢察官起訴書意旨稱附表編號六之毒品為安非他命，附予敘明。

三、證據能力：

（一）被告陳佳申及其辯護人主張證人劉建華、宋紫民於警詢中之陳述為審判外之供述，無證據能力。查刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。本件證人劉建華、宋紫民於警詢中之陳述，與其等在原審審理中供述情節相符，核非前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其等於原審之證述為證據即可，毋庸例外賦予其等於警詢中陳述之證據能力，故上開證據無證據能力。

（二）又檢察官或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。本件被告及辯護人對於系爭卷內之通訊監察譯文之證據能力，表示沒有意見，經本院於準備程序及審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告及辯護人均表示對通訊監察譯文內容沒有意見等語，上揭通訊監察譯文自有證據能力。

（三）本件公訴人所引用做為證據之其餘供述證據，被告及辯護人均表示沒有意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳佳申矢口否認有附表編號一、二所示販賣第一級毒品犯行，惟已坦承有附表編號六所示販賣第二級毒品犯行（見本院卷第133頁背面）。就附表編號一、二部分辯稱：伊與證人劉建華有見面，亦有如98年10月10日15時52分28秒、16時13分49秒通訊監察譯文所示通話內容，但沒有販賣第一級毒品；且亦有如98年10月10日20時44分45秒、21時29分1秒通訊監察譯文所示通話內容，但沒有交易成功，因為證人劉建華沒有錢。當天只是聯絡見面而已，聯絡3次都有見面，見面是劉建華要找我借錢，他說他太太剛生小孩，要跟我借錢買奶粉，3次我都沒有借他，因為我自己沒錢云云；就附表編號六部分，辯稱伊有供出其第二級毒品來源之上手張志亮，應適用供出來源之規定減刑等語。

二、經查：

（一）附表編號一、二之犯罪事實：

１、證人劉建華與被告陳佳申間如何於電話中以隱諱方式交談而約定如何交易乙節，業據證人劉建華證述明確，其於檢察官偵訊中證稱：伊會先打電話給陳佳申，但不會講的很明白，例如98年10月10日15時52分伊第1句話就會問陳佳申「哥哥要去那裡」，陳佳申就知道伊要去找他買毒品，其等大部分都是約在王母娘娘廟那邊。伊有時候是用公用電話，有時候會用朋友的電話打，因為其電話是易付卡，已經沒有儲值，所以只能接不能打，而且陳佳申很神經質，常會說他電話好像會被監聽，所以叫其等不要在電話裡面講到毒品，所以其等說「錢」就是指海洛因等語（見98年度偵字第5301號卷第8至9頁）。於原審復結稱：伊與陳佳申有共同認識的朋友「阿明」，因而互相認識，「阿明」有在施用毒品，是伊之前購買毒品的對象，「阿明」介紹陳佳申給伊認識，說如果以後有事情可以找他，意思是指若其身上沒有錢或是沒有毒品時，可以找陳佳申，「阿明」之所以介紹陳佳申，應該是因「阿明」即將進入看守所，之後就與陳佳申比較常往來等語（見原審卷二第95、96頁）。

２、附表編號一部分之證據：

⑴就附表編號一部分，證人劉建華於檢察官偵訊中已明確證稱：98年10月10日15時52分其有打電話給陳佳申，後來約在王母娘娘廟交易，當天16時13分其用公用電話再跟陳佳申確認，不久後陳佳申就到場，伊向陳佳申購買1千元海洛因，陳佳申將海洛因給伊，伊將1千元給他等語（見98年度偵字第5301號卷第9頁）。於原審復結稱：98年10月10日15時52分的電話是其打電話給陳佳申，要去那裡找他，同日16時13分49秒的電話是說伊已經到了約的地點，這2通電話後有買到海洛因，是以1千元購得的等語（見原審卷二第90頁）。足徵證人劉建華對於被告陳佳申有如附表編號一所示時間販賣海洛因予其之事實，指證明確，且前後證述一致，並無瑕疵。

⑵證人劉建華前開證詞復有其於98年10月10日15時52分28秒起以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄予以佐證，通話內容如下：「劉建華：哥哥要去那裡？陳佳申：哈啊？劉建華：我要去那裡找？陳佳申：王母娘娘。劉建華：我到那邊再打給你好不好？陳佳申：好。劉建華：我沒有零錢了，我從這邊到那邊15分鐘。陳佳申：好。」上開通聯紀錄內容核與證人劉建華證稱其2人於電話中談論交易情事時，因被告陳佳申很神經質，且懷疑被監聽，故以隱諱之言詞交談之事實相符。再參以於同日16時13分49秒起劉建華再以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之前開行動電話，通話內容如下：「劉建華：我在這邊啊。陳佳申：你在那邊？劉建華：王母啊。陳佳申：我到了，我快要到了，紅綠燈啊。劉建華：喔。陳佳申：我快到了。」上開對話內容均有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第90頁），且均核與證人劉建華前開證述內容相符，足徵證人劉建華前開證述內容確有憑據。

⑶且被告陳佳申亦未否認有與證人劉建華有前開通話內容，及當日曾與證人劉建華碰面3次，分別為附表編號一、二、三之時間（見本院卷第80頁），僅辯稱沒有交易云云。然查：被告陳佳申對於前開犯行，於警詢中先是辯稱前開通話內容係劉建華要向其借錢，其等有碰面但伊沒有借給他錢云云；於檢察官偵訊中則辯稱前開通話內容確實是其與證人劉建華講要買海洛因的事，但忘了有無成交，於原審及本院則辯稱有與證人劉建華見面，但沒有交易海洛因云云，前後所述已有齟齬。

⑷再觀諸被告陳佳申與證人劉建華其後於98年10月10日20時44分及同日21時29分之通訊監察譯文（詳細內容如下所述），證人劉建華通話之始即問被告陳佳申「還有」我的錢嗎？（按「錢」指的是「海洛因」，參照證人劉建華前揭證詞），倘此次並未交易成功，或如被告陳佳申所辯係證人劉建華向其借錢，但均未借，則何以證人劉建華係問被告陳佳申還有沒有毒品？又何以被告陳佳申並未反問證人劉建華此次是否籌足款項，卻直接回答尚有海洛因，旋即約在被告花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近之住處見面？從而被告陳佳申前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

３、附表編號二部分之證據：

⑴證人劉建華於檢察官偵訊中業已證稱：98年10月10日20時44分伊又用公用電話打給陳佳申，問他：「還有我的錢嗎？」，陳佳申就知道伊要跟他買海洛因，他回答有，伊就知道他還有海洛因，然後伊就跟他說要找老闆一下，因為要去跟老闆借錢，之後在同日21時29分又打電話給陳佳申確認交易的地點，陳佳申告訴伊在「拜拜」那邊，伊就知道是在王母娘娘廟那裡，後來伊隔了15到20分鐘就到達王母娘娘廟，陳佳申拿毒品給伊，伊拿錢給陳佳申，他就走了等語（見98年度偵字第5301號卷第9頁）。證人劉建華於原審亦結稱：98年10月10日20時44分這通電話是問陳佳申還有沒有毒品，同日21時29分這通電話是買毒品，這次有買到，也是以1千元購得的；老闆係指回收場老闆等語（見原審卷二第91、93頁）。前後證述一致，並無瑕疵，亦核與先前交易方式相符。

⑵再觀諸證人劉建華於98年10月10日20時44分45秒起以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之0000000000號行動電話之通話內容如下：「劉建華：還有我的嗎？陳佳申：哈啊？劉建華：還有我的嗎？陳佳申：什麼東西啦你？劉建華：我說還有我的錢嗎？陳佳申：有啊。劉建華：有喔，我去找老闆一下馬上打給你。」此亦與上開附表編號一所述交易方式及證人劉建華前開證述相符，足以佐證證人劉建華證述之真實性。

⑶且於同日21時29分1秒起前開2人復有以下之通話內容：「劉建華：那裡？陳佳申：那個阿拜拜。劉建華：拜拜。陳佳申：對拜拜現在。劉建華：好馬上到。」上開對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第91頁），核與證人劉建華前開證述內容相符，足以證明劉建華前一通電話為確認被告尚有第一級毒品後，於其向資源回收廠老闆借錢後，再以電話聯絡被告，進而為毒品之交易。

⑷再參以被告陳佳申亦不否認有與證人劉建華有前開通話內容及與證人劉建華碰面之事實，復僅辯稱未交易云云。然查：被告陳佳申對於前開犯行，於警詢中係辯稱前開通話內容，只是劉建華要找其聊天而已云云；於檢察官偵訊中則辯稱前開通話內容，確實是其與證人劉建華講要買海洛因的事，但忘了有無成交云云；於原審則辯稱有見面，但無交易海洛因，其前後所述已不一致，且觀諸被告陳佳申與證人劉建華於98年10月10日23時9分52秒之通訊監察譯文（附表編號三部分），證人劉建華係稱朋友來，即與被告陳佳申約定碰面地點，倘連續前面2次均未交易成功，何以證人劉建華表明要去找被告陳佳申，被告陳佳申完全未提出任何質疑，隨即與證人劉建華約定見面地點？復未詢問證人劉建華是否備妥交易海洛因之款項？被告陳佳申前開所辯，顯係卸責之詞，尚難採信。

４、且98年10月10日當日證人劉建華向被告陳佳申購買3次海洛因（附表編號三即第3次部分業已確定），其次數、頻率不可謂不密集，就此情形，檢察官、辯護人及原審補充詢問中均就此訊問證人劉建華，以查明其證述之憑信性。證人劉建華於檢察官偵訊中業已證稱：因為那段時間伊吸得很凶等語（見98年度偵字第5301號卷第10頁）。於原審復結稱：有時候朋友來找伊，就是叫伊幫忙找陳佳申，因為他們不知道陳佳申的電話，伊就幫忙聯絡。同一天買這麼多次，是因為伊有錢的時候，就會打電話給陳佳申，那天確實是施用得比較多等語（見原審卷二第91、99頁）。倘證人劉建華當時施用之需求較大，復有朋友欲合資購買，則同日購買3次，且金額、數量均不多之海洛因（2次1千元，1次2千元），尚符合經驗法則與論理法則。再參以辯護人於原審詰問證人劉建華：多久時間施用1次海洛因，證人劉建華答稱：6到7小時，1天裡面最多施用3次左右等語（見原審卷二第92頁），其證述內容復無與其施用習慣相牴觸之情形，並無明顯不可採信之情形。再參諸被告陳佳申於警詢及偵查中業已稱其與劉建華無任何財物糾紛及怨隙（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第10頁、98年度偵字第5301號卷第18頁），與本院亦供稱2人間關係平常，且認2人關係尚可（見本院卷第80頁），故雖證人劉俊祥於本院前審證述被告與證人劉建華於97年或98年9月間曾為錢的問題吵過架云云，惟查：被告陳佳申於警詢及偵查中業已稱與劉建華無任何財物糾紛及怨隙等語，已如前述，其於98年11月18日警詢中並向警方特別強調其與林韋良沒有財務糾紛有怨隙，因為他出賣黃正益；楊逢沂因為把我當傻子，我有打過他等語（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第10頁），則若被告陳佳申與劉建華間曾有怨隙，為何從未曾於警詢、偵查及原審中提及此事？再參以上開被告與證人劉建華間之監聽譯文內容，亦未見有情緒對立之跡象，是以證人劉俊祥之證詞，尚不足為被告陳佳申有利之認定。且證人劉建華於檢察官偵訊及原審均經具結，以擔保其證詞之可信性，故證人劉建華之證述應可採信。從而被告陳佳申確實有於如附表編號一、二所示時間、地點、價格販賣海洛因予證人劉建華之事實（附表編號三部分已確定），均應堪認定。

５、至被告陳佳申另辯稱：證人劉建華證述係被告陳佳申駕車載女友等語，惟當時伊左手掌食指肌腱割斷，甫自慈濟醫院縫合治療包石膏無法駕車云云。然經本院函詢財團法人佛教慈濟綜合醫院結果如下：個案98年10月1日23時01分急診就醫，98年10月2日入院並接受左手食指肌腱修補手術，手術後左手以副木固定保護，於98年10月5日出院，若個案自行移除副木，除受傷肌腱影響外，仍可駕駛自小客車。且其手指功能不受限制，仍可使用，駕車不成問題等語（見上訴卷第187頁及本院卷第115、116頁），以被告陳佳申受傷之部位為左手食指肌腱，被告陳佳申右手仍不受影響，自應仍可駕駛自小客車，其辯稱無法駕車云云，亦不足採信。

６、最高法院發回意旨所指「依憑證人劉建華於偵審之證詞，雙方約定見面乃為毒品交易，惟縱其二人曾依約定見面，然是否確為毒品交易，仍須有補強證據以資證明，原判決未說明如何依憑陳佳申與劉建華相約碰面之通訊監察譯文內容，即得出前揭結論，而具補強證據得獲致增強證人劉建華陳述憑信性之心證理由，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據」。本案雖確未扣得第一級毒品海洛因直接證明被告有販賣第一級毒品海洛因之事實，惟如上開所述，證人劉建華就被告2次販賣第一級毒品之事實供述詳盡，此項直接證據並有與其所述時間、地點及2人確實均有碰面事實之被告供述及通聯譯文可為佐證，且前開通聯紀錄譯文亦均核與證人劉建華證述之內容相符。況證人劉建華亦已明確證稱被告懷疑有人監聽其電話，故於電話中均不明講毒品名稱，經核與一般交易之常情相符，此均足以佐證證人劉建華證詞之憑信性及被告確有2次販賣第一級毒品之事實。況證人劉建華上開證述亦核與下述（二）證人宋紫民之證述及其間販賣第二級毒品時，於電話中亦係以隱諱用詞連絡之通聯譯文相符，此均足為證人劉建華證詞之補強證據。

７、至被告要求傳訊羅國祥及吳淑華，欲證明證人劉建華所指附表一、二案件期間，其手受傷無法開車之事實，惟傳訊該2名證人所欲證明之事項業經本院向被告就醫之慈濟醫院函查，並經該院函覆被告手傷情形不影響其駕車能力，有上開醫院函覆資料附卷可稽，故此部分事實已明確，前開2證人無傳訊必要，附此敘明。

８、綜上，被告陳佳申所為附表編號一、二之犯罪事實，事證明確，犯行均堪認定。

（二）附表編號六部分：

１、上開事實業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院卷第133頁背面），核與證人宋紫民於偵訊中證稱：向陳佳申購買毒品的方式，都是先打電話與陳佳申聯絡。98年10月27日8時56分有與陳佳申通話，其等在電話中不會講的很白，伊稱「1個」是指1公克，「1個3」，是指要跟陳佳申買1公克的安非他命，希望他以3千元賣給伊，但陳佳申說要3千5百元，後來同日9時32分陳佳申有到其中正路住處樓下，因為他的車子水箱破了，叫伊趕快拿1桶水下去，先幫他處理水箱的事情，當時他告訴伊1公克一定要3千5百元，其等講好後就說待會到吉安鄉○○○路附近的果菜市場廁所見面，後來伊就自己騎車過去，到廁所去找陳佳申，見面後陳佳申將1公克安非他命交給伊，伊拿3千5百元給他，其等完成交易後就離開了，是當天不到10點的時候等語（見98年度偵字第5301號卷第42、43頁）。於原審結稱：98年10月27日8時56分與被告陳佳申這通電話是談購買安非他命的事，「1」是指1公克多少錢，「35」是指3千5，所謂「3」是指3千，從同日9時1分這通電話可看出是約在伊家見面，但沒有交易，陳佳申叫伊拿1桶水到樓下，因陳佳申水箱破掉，之後改約在中央路果菜市場的廁所見面，那時候就有交易成功，伊付3千5等語相符（原審卷二第166至178頁）。被告自白核與證人宋紫民前後一致之證述相符，堪信為實在。

２、再觀諸證人宋紫民與被告陳佳申間之通話內容，被告陳佳申於98年10月27日8時56分59秒以其所有0000000000號行動電話門號撥打給證人宋紫民所使用之0000000000號行動電話，其等通話內容如下：「陳佳申：你身上有多少錢？宋紫民：我身上，怎麼了？陳佳申：你不是叫我那個。宋紫民：嘿啊嘿啊。陳佳申：對啊對啊。宋紫民：1個啊。陳佳申：哈啊。宋紫民：你不是說1個，1個3。陳佳申：35。宋紫民：35。陳佳申：嗯。宋紫民：怎麼又起了。陳佳申：對啊。宋紫民：怎麼這樣，3可以嗎。陳佳申：我問問看。宋紫民：好。」於同日9時1分22秒，其等對話內容為：「宋紫民：你在那裡？陳佳申：你在家裡？宋紫民：我馬上到家。陳佳申：喔。宋紫民：我們見面講，要不然我也。陳佳申：好啦。宋紫民：你馬上到嗎？」於同日9時32分44秒，其等復有如下之對話內容：「陳佳申：你不在家？宋紫民：對啊我在家。陳佳申：你在家裡喔？宋紫民：嘿啊嘿啊。陳佳申：下來樓下快點。宋紫民：好。陳佳申：拿1桶水下來。宋紫民：拿1桶水怎麼了？陳佳申：保特瓶那種的有沒有。宋紫民：嘿嘿。陳佳申：大瓶的拿1瓶下來。宋紫民：好拿1瓶喔。陳佳申：嘿對。宋紫民：好。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見98年度偵字第5301號卷第40、41頁），均核與證人宋紫民前開證述內容相符。

３、且證人張志亮於偵查中亦供稱：陳佳申買安非他命1公克3千元，安非他命交給陳佳申，陳佳申交錢給伊，都是陳佳申跟伊接洽等語（見99年度偵字第2354號卷第29頁），於本院前審亦證述：上開供述是實在的等語（見本院上訴卷第285頁反面），被告陳佳申前雖曾辯稱：伊是幫宋紫民調毒品，伊開車到宋紫民家樓下後，載宋紫民去果菜市場跟張志亮拿毒品，其等約在停車場後，伊下車去跟張志亮拿了安非他命，並交錢給張志亮，伊再回車上就直接交安非他命給宋紫民，然後宋紫民也有另外拿安非他命給伊，從而係幫證人宋紫民調貨云云。惟被告陳佳申前開所辯，顯與證人宋紫民前開證述內容不符。且於原審審理中就被告前開辯解部分，證人宋紫民業已明確證稱：這次並無與被告陳佳申一起施用，或送陳佳申一些安非他命，陳佳申亦無載伊去果菜市場，伊是騎機車去果菜市場，到果菜市場是陳佳申直接交安非他命給伊，當時伊錢是直接拿給陳佳申，然後其等就分手了；到果菜市場時，伊接觸的人除了陳佳申外，沒有其他人，當時亦無看到陳佳申與其他人接觸，當時在廁所中只有伊與陳佳申2人；伊不認識陳佳申所謂「阿亮」的朋友，並無基於保護他人所以指出都是陳佳申1個人賣給伊等語。其證述內容，亦無不可採信情況，且依證人張志亮所述，被告陳佳申係向伊購買1公克3千元之安非他命，與證人宋紫民向伊購買1公克安非他命3千5百元已有500元之價差，被告陳佳申顯非幫證人宋紫民調貨，而係向證人張志亮購買之後，再轉手以3千5百元販賣予宋紫民，此亦經本院調閱證人張志亮所涉案件（臺灣花蓮地方法院99年度訴字第222號）查悉甚詳。參諸證人宋紫民證稱與被告陳佳申並無任何過節、恩怨或糾紛，被告陳佳申亦稱與證人宋紫民不是很熟，僅認識2、3個月而已，被告陳佳申於警詢中並稱與宋紫民無任何財物糾紛及怨隙，證人宋紫民自無攀誣被告陳佳申之理。況證人宋紫民於98年10月10日22時47分46秒、同年月11日21時27分12秒亦與被告陳佳申通話，然歷經警察、檢察官及原審提示前開通訊監察譯文，證人宋紫民始終證稱前開對話與毒品無關，則倘證人宋紫民有意誣陷被告陳佳申，自可漫指前開通話內容全係向被告陳佳申購買安非他命之通話內容，而非僅證稱如附表編號六所示向被告陳佳申購買安非他命情事，足徵證人宋紫民證述內容，應屬可採，被告陳佳申如附表編號六所示販賣第二級毒品予證人宋紫民犯行，亦應堪認定。

４、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。本件被告陳佳申於查獲後供出售予宋紫民之第二級毒品安非他命係購自張志亮一節，雖警方對被告陳佳申聲請執行通訊監察時已發現陳佳申另有上線，且係向綽號「阿亮」之人購買第二級毒品，惟僅知悉其綽號，並不能確知其姓名，有通訊監察譯文內容可徵，而被告陳佳申到案後以證人身分針對通訊監察譯文內容說明時，已主動供述其上線「阿亮」即張志亮販毒之事證，並帶同證人鄢忠雄實地查訪當時僅知綽號「阿亮」之張志亮租屋處，其後警員再透過其他方法得悉「阿亮」之真實姓名，並因而查獲張志亮等情，業經證人鄢忠雄於本院證述在卷，雖因被告當時因亦不知其上手「阿亮」之真實姓名，惟其積極主動帶同警員查訪其上手確實租住位置，確已具體供出毒品來源之資訊，對偵查犯罪公務員確認對象確有助益，其既對查獲其上手已做出貢獻，其後並因而查獲張志亮，揆諸前開見解可知，被告就本件附表編號六部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告此部分辯解為有理由。

（三）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。次按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有證據證明其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告陳佳申與劉建華、宋紫民，既非至親，亦無深交，甘冒受重刑風險，將海洛因及安非他命出售予前開購毒之人，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人或共同販賣之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，安非他命為同條項第2款所定之第二級毒品，均不能非法販賣、持有。核被告陳佳申所犯附表編號一、二所示販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號六所示販賣安非他命所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳佳申販賣海洛因前持有海洛因之行為，及販賣安非他命前持有安非他命之行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告陳佳申前開2次販賣海洛因犯行及1次販賣安非他命犯行，時間、地點均截然可分，顯見係分別起意，行為不同，應予分論併罰。

（三）又被告陳佳申有如事實欄所載之罪刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，均依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（四）被告陳佳申對於如附表編號六所示犯行，有供出其毒品來源，並因而查獲張志亮，有本院調閱之張志亮案卷及其判決（臺灣花蓮地方法院99年度訴字第222號）可稽，被告所犯本件附表編號六部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，應予減刑。

（五）上訴駁回部分─被告陳佳申所犯附表編號一、二犯行，原審所認定事實及敘述之理由，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告有如事實欄所示之前科，素行均不佳，販賣毒品使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對於社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、次數、數量、犯罪所得不多等一切情狀，並以情堪憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑，而就其所犯2次販賣第一級毒品罪分別量處被告有期徒刑16年4月，並認定本件如附表編號一、二所示被告陳佳申因販賣第一級毒品予劉建華所得之財物合計2,000元，雖未扣案，仍應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並沒收供販毒所用之行動電話晶片卡（即SIM卡），其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告陳佳申上訴仍執陳詞否認犯行，並無理由，應予駁回。

（六）撤銷改判部分─

１、被告陳佳申所犯附表編號六犯行部分，原審予以論罪科刑，固有所據，惟被告為警查獲時有供出其毒品來源，並因而查獲張志亮，業經本院論述於前，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其此部分上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。

２、爰審酌被告如事實欄所載之多項前科資料、犯罪態樣、販毒所得之利益，犯罪後先否認犯行，其後於本院方坦承犯行之態度等一切情狀，量處如附表編號六所載之主刑，被告陳佳申因販賣第二級毒品予宋紫民所得之財物為3,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，扣案之行動電話1具（序號00000000000000009號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有並供犯罪所用之物，亦依前揭規定沒收。至被告辯稱此部分所得不多，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決參照），本院審酌被告販賣第二級毒品罪，雖係法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，販賣數量雖不多，然被告涉犯本案後，有如上開辯解，經多方查證後方坦承犯行，且並無何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，本院就本案一切情狀予以通盤考量後，仍難認被告具有宣告法定最低度刑猶嫌過重而可憫恕之事由，認不宜依刑法第59條規定再減輕其刑，附此敘明。

（七）本件上開撤銷改判部分（附表編號六）與上訴駁回部分（附表編號一、二），應執行有期徒刑18年。販賣第一、二級毒品所得共計5,500元（2,000＋3,500＝5,500）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話1具（序號00000000000000009號，含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄本判決論罪之法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。