臺灣高等法院 花蓮分院102年度毒抗字第4號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　102年度毒抗字第4號

抗告人

即受處分人

張仁維

選任辯護人

李文平律師

　　　　　　張照堂律師

上列抗告人即受處分人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年1月31日裁定（102年度毒聲字第7號；聲請案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度毒偵字第577號、102年度觀聲字第6號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（一）抗告人即受處分人張仁維（下稱抗告人）固不否認曾於民國101年9月7日18時許，在花蓮縣新城鄉嘉里國小廁所內施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），惟辯稱伊不同意採尿等語。惟查抗告人於偵查中業已供承尿液採集瓶是伊所封緘，勘察採證同意書也是其所簽具。警詢中對於警員問以：「是否同意警方採集你尿液送驗？警方所提供之尿罐是否為你本人注入尿液並封緘捺印？」亦供稱：「我同意。是我本人親自注入尿液並封緘。」等語，復有勘察採證同意書乙紙可參；參以警方當日持原法院核發之搜索票，前往花蓮縣新城鄉○○○街00巷0號及花蓮縣花蓮市○○○路000號執行搜索，均未查獲應行扣押之物；在客觀事證非對抗告人不利之情形下，警方並無得據以對抗告人強迫施壓之客觀情狀存在，復依警詢筆錄受詢問人年籍欄所載，抗告人乃具有高中畢業之學歷，衡情應知悉警詢筆錄及勘察採證同意書之意義，仍於其上按捺指印及簽名，足認抗告人確有同意採集尿液檢體，其所辯自不足採。警方既經抗告人同意採集尿液檢體，其採證行為並無違反法定程序，自得作為本案犯罪之認定依據。

（二）又警方於101年9月8日所採集之抗告人尿液檢體經送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年9月26日慈大藥字第101092601號函所附之檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表各乙紙可參。足認抗告人任意性之自白與事實相符，上開犯行，已堪認定。

（三）抗告人前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定施以強制戒治，於94年2月6日強制戒治執行期滿，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第14號為不起訴處分。則抗告人於本案施用第二級毒品之時間，已逾上開強制戒治完畢釋放後5年有餘，屬5年後再犯施用施用毒品罪，仍應依法進行觀察、、勒戒。而依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁定令抗告人入勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、抗告意旨略以：

（一）抗告人不同意採尿，勘察採證同意書及警詢筆錄均不足證明抗告人係出於自願同意，故尿液檢驗報告乃未經合法程序取得，不得作為證據：

1、臺灣高等法院94年度上易字第624號判決：「(三)檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實：前開搜索於93年5月17日23時10分結束，未發現應行扣押物後，依法即應將被告釋放，惟宜蘭縣警察局刑警隊卻持檢察官簽發之鑑定許可書，隨即將被告強制帶至宜蘭縣警察局強制採尿，並於93年5月18日凌晨六時許製作警詢筆錄；按警卷所附臺灣宜蘭地方法院檢察署93年他字第20號、檢察官雖於93年5月17日簽發鑑定許可書，許可對被告阮惠娟採集尿液，惟查：首揭條文所載鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，本案最初檢警並非以施用毒品案由發動偵查，本件採尿行為當時，亦未知被告有施用毒品犯罪，而偵查機關以強制採尿來找被告犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實，與前開法文所規定鑑定當中須強制處分之情形迥然不同，應認警方據此而採得之被告尿液，係屬因違背法定程序取得之證據。(四)被告經強制採尿無同意與否之問題：被告於警詢筆錄雖稱：『願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄』等情，惟查：警方係持檢察官簽發之鑑定許可書將被告強制帶至宜蘭縣警察局刑警隊強制採尿，該鑑定許可書上所載之執行處所為宜蘭縣警察局，一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載，而答稱願意等語，難認係出自誠摯之意思，綜合當時客觀性之情狀，應認已無自願性可言。(五)本案違背法定程序取得之證據認無證據能力：查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平(刑事訴訟法修正第一百五十八條之四立法理由參照)；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力，最高法院92年台上字第7364號判決意旨可資參照。本案被告所涉毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，法定本刑為三年以下有期徒刑，且不得上訴第三審法院，尚非重罪，又施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限，本院參酌被告所涉罪名之個案情節，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認該違背法定程序取得之證據即當時所採之被告尿液無證據能力，應予以排除，不得作為論處被告罪刑之憑據。六、撤銷改判之理由：本案上開違背法定程序取得之被告尿液既無證據能力，予以排除後，就該尿液檢驗之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，亦不予採用，從而本案已無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所訴施用第二級毒品罪名，自屬不能證明被告犯罪。原審不察，未審查偵查警察機關即實施刑事訴訟之公務員，於案發之初所採之被告尿液，是否因違背法定程序取得之證據，而未依刑事訴訟法規定認定其有無證據能力，乃採為論處被告犯罪之依據，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決，以符法制。」

2、承上案例，與本案均是至被告住處搜索未查獲任何違禁物後，採驗被告尿液。唯一不同處在於上開案例有檢察官開具鑑定許可書，但本件則無。按舉重以明輕，在上開案例，有檢察官開具鑑定許可書情況下採驗尿液尚有違背法定程序取得證據之違誤，本件則根本欠缺鑑定許可書之情況下採驗尿液，自當然更屬違背法定程序取得證據。

（二）再者，本件警察對抗告人採驗尿液並鑑定，乃是未取得法定鑑定許可書之強制處分，不得以「勘察採證同意書」取代，違反刑事訴訟法第204條之1令狀主義，其鑑定結果亦不得作為證據。

1、最高法院99年度臺上字第1398號判決意旨：「依刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條規定，司法警察（官）因偵查犯罪，本有『勘察、採證』之權，其執行『勘察、採證』，根本無庸獲得同意。而所謂『勘察、採證』之權，尚不能包括『搜索、扣押』在內，蓋前者應指對於物件或場所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。『搜索、扣押』，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之正當程序，方屬合法。本件上訴人雖簽具所謂『勘察採證同意書』，能否視之為上訴人同意『搜索、扣押』，饒有研求之餘地。至於本件『搜索、扣押』之實施，既無情況緊急而得逕行搜索之相當理由，已如前項所述，則上訴人在搜索筆錄上所簽署『依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索人簽名：蘇麗山』云云，似難直認上訴人有同意搜索之真意。」

2、查對被告採驗尿液為強制處分之一種，依刑事訴訟法第204條之1規定，應取得檢察官開具之鑑定許可書，始得為之。詎料，本案警察未取得鑑定許可書，而所謂「勘察採證同意書」非鑑定許可書，亦非搜索票，故警察對抗告人所為採驗尿液之行為為強制處分行為，然而欠缺鑑定許可書，違反刑事訴訟法第204條之1令狀主義，故其採驗所得尿液及據以檢驗所得報告均不得作為證據。

（三）採驗尿液之鑑定，若非取得刑事訴訟法第204條之1所定鑑定許可書，故退步言，縱經抗告人同意，仍不得為之：對於被告採驗尿液之行為，屬強制處分之一種，須依刑事訴訟法第204條之1之令狀主義為之，已如前述。採驗尿液之強制處分乃對人民隱私權、身體自主權之侵害，若未有如刑事訴訟法第131條之1同意搜索法有明文情形，尚不得以被告自己之同意而得進行強制處分。此如同扣押、羈押等強制處分，若不符合刑事訴訟法之法定要件，也不會僅因被告自己同意而取得合法性。而刑事訴訟法中，對於採驗尿液之強制處分，並未有類似刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之相關規定，是自不得以取得被告同意為由而使其採驗尿液適法。又「勘察採證同意書」也非用以取代刑事訴訟法第204條之1鑑定許可書之例外規定，不因有此同意書而使欠缺鑑定許可書之程序違法而補正。

（四）綜上，本案採驗尿液之強制處分，違反抗告人意願，且未取得鑑定許可書，證據之取得有實體與程序之違法，不得作為證據。而遍翻全卷，除上開以違背程序取得之尿液報告外，查無其他足以證明抗告人施用第二級毒品之證據，且依刑事訴訟法第156條亦不得以抗告人自白作為唯一證據，請明察審認本案證據之適法性，另為適法裁定。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依同條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，同條例第20條第1項、第3項定有明文。

四、次按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等件定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之可許，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然（最高法院95年度臺非字第102號判決意旨參照）。從而採集被告尿液之處分，係屬檢查身體及採樣的範疇，具有強制處分之性質。

五、經查：

（一）抗告意旨雖認本件警察對抗告人採驗尿液並鑑定，乃是未取得法定鑑定書之強制處分，不得以「勘察採證同意書」取代，違反刑事訴訟法第204條之1令狀主義，其鑑定結果亦不得作為證據云云。惟身體檢查處分固屬干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分（最高法院99年度臺上字第40號判決意旨參照）。然依其程式，有要式（有令狀）之身體檢查，及非要式（無令狀）之身體檢查；要式（有令狀）之身體檢查，規定在刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1，非要式（無令狀）之身體檢查，則分為無令狀之急迫身體檢查（規定在同法第205條之2），及同意身體檢查（此為實務行之多年之制度）。其中同法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。固賦予檢察事務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100年度臺上字第3292號判決意旨亦可資參照）。立法者另在毒品危害防制條例第25條規定強制採驗尿液程序，行政院並依毒品危害防制條例第25條第3項制訂採驗尿液實施辦法，賦予警察機關在一定要件下，得強制採驗，於採驗後，報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。益證身體檢查處分除要式之身體檢查外，亦包含非要式之身體檢查，如急迫身體檢查及強制採驗尿液制度，賦予警察在一定要件下，不須令狀或許可，即得對被告施以身體檢查。抗告意旨認對於抗告人施以身體檢查，必須符合刑事訴訟法第204條之1令狀主義，或認若無該條之鑑定許可書採取尿液程序即屬違法，顯係誤解法令。

（二）又非要式（無令狀）之身體檢查，尚包含同意身體檢查，已如前述，此為實務行之有年之制度，此觀前開最高法院95年度臺非字第102號判決認定尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，得採為論罪之依據自明。且身體檢查處分，並非如羈押，為最嚴厲之強制處分，且牽涉公益，縱使經被告同意亦無法使其合法，亦非性質上不可能得到被告同意後再予以實施者（如監聽），其所侵害者係屬身體不受侵犯及匿名、隱私權等權利，保護強度及權利性質上，尚非不得以同意在實體法上阻卻違法，在程序法上使處分程序合法。從而包括搜索、扣押、採集並檢驗體液之穿刺性或非穿刺性措施（如抽血、採集尿液），在符合一定程序下，非不得主張處分經被告同意而合法，此亦為學界之通說見解。參以搜索依其程式，亦區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1規定自明（最高法院99年度臺上字第1148號判決意旨參照）。而同法第130條之1之立法理由，即明載「同意搜索」為各國刑事訴訟法所允許，我國實務亦行之多年，本條明文規定之。「同意身體檢查」亦為我國實務行之多年之制度，亦未違背刑事訴訟法之規定及精神，益證警方得以在得到被告同意之情形下採集尿液，而其採集尿液之程序係屬合法。抗告意旨遽認若非取得刑事訴訟法第204條之1所定鑑定許可書，採驗尿液之鑑定，縱經抗告人同意，仍不得為之，亦非可採。

（三）抗告人於101年9月8日係自願同意採集尿液：

1、抗告人於101年9月8日警詢中，就警員問以：「是否同意警方採集你尿液送驗？警方所提供之尿罐是否為你本人注入尿液並封緘捺印？」明確答稱：「我同意。是我本人親自注入尿液並封緘。」等語。就警員問以：「最近一次施用毒品是在時、地？施用何種毒品？毒品來源為何？」復稱：「我最近一次施用安非他命毒品是在二天前，施用地點在新城鄉嘉里國小廁所內，毒品我是向一位綽號叫阿炮之男子所購買。」等語。警員再問以：「以上所陳述你是否在自由意識下陳述意見？」亦答稱：「是的。」（見警卷第2、3頁），前開警詢筆錄最後記載「上開筆錄經受詢問人親閱無訛後始簽名捺印」（見警卷第3頁），抗告人並在受詢問人欄簽名捺印。抗告人復不否認前開簽名指印之真正。卷附之「勘察採證同意書」告知事項欄亦記載「執行人員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因毒品危害防制條例，有實施勘察採證之必要」，戡察範圍則勾選：身體（同意人）尿液2瓶，抗告人亦在「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下簽名捺印（見警卷第28頁），且在「偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯：由採尿處所存查）」涉嫌人姓名欄上簽名，在涉嫌人左拇指指紋印欄中捺印（見警卷第6頁）。

2、抗告人於101年12月12日在選任辯護人之陪同下，對於檢察官問以：「採尿過程有何意見？」雖答稱：「我不同意採尿。」惟嗣後對於檢察官問以：「提示勘察採證同意書，是否你所簽名？」則答稱：「對。」檢察官再問以：「有無尿了兩瓶尿？」再答稱：「是，是我自己封緘。」檢察官繼而問：「採尿前多久施用毒品安非他命？」抗告人復稱：「9月7日傍晚6點在新城鄉嘉里國小廁所內施用，我是把安非他命粉末放到香菸裡面抽。」等語，並承認施用第二級毒品犯行（見偵查卷第15、16頁）。從而抗告人在偵訊初期雖空泛辯稱其不同意採尿，但嗣後對於採尿、施用毒品等核心問題，則具體答覆，並坦承犯行，所述與警詢所述相符，亦與勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯：由採尿處所存查）所載情形相符，並未再抗辯採尿過程未經其同意。辯護人亦表示對於施用毒品沒有意見，抗告人現在有正常工作，希望給抗告人一次機會等語（見偵查卷第16頁）。參諸警方當日係持原法院核發之搜索票，至花蓮縣新城鄉○○○街00巷0號及花蓮縣花蓮市○○○路000號執行搜索，均未查獲應行扣押之物品，有搜索票、搜索筆錄、應無扣押之物證明書各2份在卷可稽（見警卷第8至17頁）。在事證非對抗告人不利之情形下，警方並無得據以對抗告人強迫施壓之客觀情狀。復依警詢筆錄受詢問人年籍欄所載，抗告人具有高中畢業之學歷，當不可能不瞭解警詢筆錄、勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯：由採尿處所存查）之意義。況抗告人自81年起即有施用毒品等相關前科，曾因違反藥事法等案件，經原法院以81年度訴字第250號就違反麻醉藥品管理條例部分（非法吸用化學合成麻醉藥品）部分判處有期徒刑5月，就違反藥事法部分判處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年4月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院以82年度訴字第121號判處有期徒刑5年3月，經提起上訴，嗣經本院以82年度上訴字第449號判決將原判決撤銷，仍判處有期徒刑5年3月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院以82年度易字第881號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第286號判處有期徒刑5年6月，經提起上訴，嗣經最高法院以86年度臺上字第7469號判決駁回上訴確定，與違反麻醉藥品管理條例判處有期徒刑8月部分，應執行有期徒刑6年。另因施用第二級毒品，經原法院以92年度毒聲字第63號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原法院以93年度毒聲字第23號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期滿，經臺灣花蓮地方法院檢察署以94年度戒毒偵字第14號為不起訴處分。足徵抗告人長期施用第二級毒品，且前科累累，復經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，更無可能不知採尿之過程及意義，並非無經驗之人，倘其確實不同意採尿，豈有仍順從警方之指示，親自排放尿液，並在尿罐上封緘，復在警詢筆錄、勘察採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯：由採尿處所存查）簽名捺印表示自願同意採集尿液，且尚未經鑑定即坦承施用第二級毒品之理？抗告人亦未主張係遭警員以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法始不得不同意，足認其確有同意採集尿液檢體，且係出於誠摯之同意，抗告人提起抗告猶辯稱採尿未經其同意，顯不足採。

（四）再者，抗告人雖援引臺灣高等法院94年度上易字第624號判決內容為據，認為勘察採證同意書及警詢筆錄均不足證明抗告人係出於自願同意，故尿液檢驗報告乃未經合法程序取得，不得作為證據云云，惟前開判決嗣經最高法院以上揭95年度臺非字第102號判決撤銷，明示尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，得採為論罪之依據自明等情，抗告人援引業經最高法院撤銷之臺灣高等法院判決意旨，作為其認定勘察採證同意書及警詢筆錄不足證明抗告人同意採尿之基礎，顯有未洽，亦難採信。

六、綜上所述，原裁定認為抗告人於強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒，核無不合。抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 何方興