臺灣高等法院 花蓮分院104年度上訴字第161號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　104年度上訴字第161號

上訴人

即被告

龔家賢

選任辯護人

高逸軒律師

　　　　　　林政雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第226號中華民國104年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第1919號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、龔家賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話，於如附表一各編號所示之時間、地點，以附表一各編號所示之方式，分別販賣甲基安非他命予黃志平1 次、張心耀2 次。嗣經警對龔家賢所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：按第二審法院，應就原判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第366 條定有明文。查原審判決後，被告對於原審判決有罪部分（即附表一部分），均提起上訴；檢察官就被告其餘被訴販賣甲基安非他命無罪部分均未上訴，已生確定，核均非本案審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本案被告及辯護人以證人張心耀、黃志平於警詢筆錄之證據為傳聞證據，認無證據能力。本院查：

⒈證人黃志平關於被告有無於附表一編號1 所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命，係在警方提示附表二編號1 所載通訊監察譯文後明確陳述交易過程，本院審理時證人黃志平除因時間久遠已不能確認附表二編號1 通話後交易情形，加上本案偵查中證人黃志平因發生車禍致記憶力不佳（見偵卷第31頁，本院卷第75頁證人筆錄），復衡諸證人黃志平於103年3月3日警詢時之陳述，距離附表一編號1所示102年12月21日案發時間僅相隔約2個半月，記憶應較清晰，其亦於本院明白證稱應以警詢所述內容為準，且警方訊問前，已依法告知權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間而不得詢問規定，則其在警詢時未受他人干擾，陳述內容應與案件之真實較為相近，於警詢陳述之客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪所必要，應認其先前於審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」要件，依同法第159條之2規定有證據能力。

⒉證人張心耀關於被告有無於附表一編號2至3所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命，證人張心耀於原審審理時，結證稱：警詢筆錄所述情況為準，現在對於起訴書記載伊跟被告買賣毒品的事情，伊記不清楚了，叫伊去想那個時間的事情，伊一點印象也沒有（見原審卷第141 頁）。衡以警方訊問前，已依法告知證人張心耀權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間而不得詢問規定，員警亦未以強暴、脅迫等不法方式為陳述，證人張心耀於警詢中所為之陳述具有任意性（見警卷第24至25頁），而施用毒品者，往往為解毒癮才購買毒品，購買之對象通常不只一人，對於購買之對象、次數及金額，因時間過久而淡忘，非違常情，證人張心耀有施用毒品習性（見原審卷第68、138頁筆錄），其於103年3月13日警詢時距離附表一編號2所示之102 年12月18日、編號3所示之102年12月22日案發時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，且無被告同為在庭之壓力，而員警亦提示通訊監察譯文供其回憶購買毒品情形，非憑空虛構誣陷被告，堪認證人張心耀於警詢中陳述向被告購買甲基安非他命之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實之存否所必要，斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為本案斷罪之事證尚無不當，符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人黃志平、張心耀於偵查時之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時均不爭執證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，復經法院傳喚上開二證人到庭，無不當剝奪被告憲法保障之對質詰問權，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。

(三)又通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項第1款、第2項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書，此有原審法院核發之102年聲監字第308號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見警卷第40至44頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。另案偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號、第6208號判決意旨可資參照）。查本件採為證據之如附表二所示之通訊監察譯文，其中附表二編號2 部分，被告及辯護人對於譯文形式上之真實性並無爭執（見本院卷第46頁），附表二編號1、3部分，本院於審判期日調查證據時，已踐行勘驗並製作勘驗筆錄，且向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及其辯護人未對該等譯文之內容否認為真，亦未主張譯文與錄音內容有何不符，而該等通聯內容之取得，係基於原法院核發之102年聲監字第308號通訊監察書所為合法監察取得之證據，故本件通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬實，並均有證據能力。（至被告及其辯護人所爭執⑴102年12月18日19時36分28秒、⑵102年12月22日21時34分10秒通訊監察譯文通話對象並非證人張心耀乙節，本院未採之為認定犯罪之證據，附此敘明）

(四)其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違背法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

三、按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品。國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案，是本案被告及證人所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，本案警詢筆錄、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於附表一各編號所示時間，持0000000000號行動電話與證人黃志平、張心耀聯絡等情，惟否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：本案伊與黃志平不是交易毒品，可能是借錢，或一起吸食毒品，有時他會拿一些東西給伊吃，伊賣給黃志平的部分已經前案判決；另伊沒有賣過毒品給張心耀，是張心耀跟伊聯絡後，伊幫張心耀找毒品上游，張心耀再與毒品上游交易；而伊在前案被抓後，有做的都承認，甚至沒有證據的伊也老實講，如果伊有本案犯行，伊為何還要否認云云。惟查：

(一)被告於附表一各編號所示時間，以門號0000000000行動電話與證人黃志平、張心耀聯絡，並相約見面等情，業經被告自白在卷（見原審卷第24頁，本院卷第45頁背面），核與證人黃志平於偵查中、證人張心耀於偵查及原審審理中之證述情節相符（見偵卷第31頁；偵卷第37頁，原審卷第37頁背面、第141 頁背面），並均有如附表二各編號所示之通訊監察譯文附卷可稽，堪認上情屬實。

(二)關於附表一編號1販賣甲基安非他命予證人黃志平部分：

⒈被告於附表一編號1 所示之交易時間、地點，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，販賣甲基安非他命予黃志平之事實，業據證人黃志平於警詢中證稱：伊要向龔家賢購買安非他命，曾用門號0000000000與龔家賢所使用之門號0000000000連繫。如附表二編號1於102年12月21日13時27分54秒之通話內容，被告稱：「過來啦，好了啦」，是被告告訴伊，他有(甲基)安非他命毒品的意思。同日13時32分43秒是伊向被告購買(甲基)安非他命毒品的通話內容。這次有交易成功，伊以新台幣（下同）1,000 元向被告購買(甲基)安非他命，交易地點在被告花蓮縣○○鄉○○00街租屋處，被告將(甲基)安非他命交給伊，當時伊沒有將購買毒品的錢交給被告，伊是隔天才給被告錢。102 年12月22日凌晨4時58分7秒之通話內容「喔、拿錢給你喔」是伊昨天向他購買毒品的時候，伊當時沒有錢給他，所以這次是要還他錢的意思等語（見警卷第29、32至33頁）；及於偵訊時證述：伊警詢中所述實在，伊都是跟被告交易，伊於警詢時稱102 年12月21日13時32分43秒與被告通話後，在被告○○鄉○○00街租屋處購買1,000 元(甲基)安非他命係實在（見偵卷第31頁），並有花蓮縣警察局花蓮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第38、39頁）、通訊監察譯文（見警卷第54、57頁，聲監卷第212、214頁）、原審法院102年聲監字第308 號通訊監察書（見警卷第40至44頁）等件在卷可稽，且被告對上開通訊監察譯文內容亦不爭執（見本院卷第60頁）。由證人黃志平警詢及偵訊中均證稱有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且對於時間、地點及交易方式均證述明確，所證述內容核與附表二編號1 之通訊監察譯文一致，且被告與證人黃志平迄至103年3月止認識約半年，其等間並無仇恨，據其等供（證）述在卷（見警卷第6 、29頁），復查無證人有何誣陷被告之動機，其偵訊中之證述亦係在具結後所為，足以擔保證詞之真實性，則證人上開證稱於附表一編號1 所示時間與被告通話結束後，有與被告碰面並向其購買1,000 元之甲基安非他命之內容，確屬信而有徵，可以採信。

⒉至證人黃志平於本院審理中改口證稱：伊沒有跟被告購買過毒品，伊跟被告只有2、3次接洽，伊在警詢時所說通聯是伊跟被告買毒品的對話，但是是女的拿給伊，不是被告拿給伊。102 年12月21日13時27分54秒的通聯跟毒品無關云云（見本院卷第75頁、第76頁背面），惟證人黃志平於本院審理中之證詞有與證據資料扞格之處：

⑴檢察官詰問附表二編號1《102年12月21日13時27分54秒》通聯內容中被告說「要吃什麼」、「過來啊，我好了啊」之意思，證人黃志平稱：好像他有滷肉叫伊過去吃，被告說「過來，我好了」可能東西煮好了，叫伊過去吃（見本院卷第75頁背面至第76頁正面），然若係被告已備好滷肉，要證人過去吃，被告為何詢問證人黃志平「要吃什麼」？況倘若被告與證人黃志平間並未涉及不法行為，僅基於相互照應，單純代送食物或食物分享，於通話中自無使用隱晦不明之對話「過來啦，好了啦!」、「要吃什麼」、「過來啊，我好了啊」之必要，證人上開證述實不足為有利被告之認定。

⑵辯護人詰問證人黃志平向被告購買毒品次數及附表二編號1之通聯紀錄時，證人黃志平一再證述：「是一個女的拿給我的，不是他（被告）」、「我跟他（被告）只有2、3次接洽，是女的拿給我，不是他拿給我。」（見本院卷第75頁正背面），惟依附表二編號1 通聯紀錄顯示，並無關於被告命女子交付毒品，或第三人參與毒品交易之通話跡象，與原判決附表四編號1 之通話內容中，確有另一名叫「綠茶」之女子介入通聯過程之情形不同，證人黃志平上開證述與附表二編號1 之通訊監察譯文內容已有不符之處。

⑶佐以證人黃志平於本案偵查期間因發生車禍致影響記憶，對於車禍前發生的事不能記憶乙節，業據證人黃志平證述在卷（見偵卷第31頁，本院卷第75頁），且證人黃志平於本院審理期日中，經檢察官提示附表二編號1 通聯紀錄內容詰問時，答稱「現在記不起來了。」、「應該是吧。但伊記不起來伊講什麼。」、「太久了，忘了」，以及檢察官詰以警詢、偵查中證述內容時，亦稱「（你在警詢有關通聯的部分所述實在嗎？）應該實在吧，現在問我當時說什麼，我忘記了。」、「（為何你在偵查中具結後仍然陳述這是你跟被告買安非他命的對話，當時所述實在？）實在太久了，你現在問我我忘了。」、「（為何你在警詢、偵查中所述跟今日所述不同？）這麼久的事，我很多事都忘了。」、「（你在此作證所述跟偵查時不符，你在此所述跟偵查時所述何者為實在？）在偵查中所述實在，因為那時我還沒出車禍。我記憶力差很多，不是所述不符，是我記不起來了」等語（見本院卷第75頁背面至第76頁背面），則其上開證詞，縱經交互詰問亦無法確認其真實性，其審判中之證詞已難以採信。

⒊被告雖辯稱：伊於附表二編號1之102年12月21日13時27分54秒與證人黃志平聯絡，通話內容「要吃什麼」是指吃東西，不是施用毒品，有時證人黃志平會拿一些東西給伊吃（見原審卷第158頁背面），惟依附表一編號1所示之通訊監察譯文內容，被告先詢問證人黃志平「要吃什麼」，然未待證人回答即表示「過來啊，我好了阿」，顯未見證人黃志平詢問被告要吃什麼後提供予被告分享之情，且與證人黃志平於本院證述：被告有滷肉叫其去吃之內容不同，可認被告前開辯解之事所言非實。

⒋辯護人為被告辯護稱：上開通話譯文中，並未提及有關毒品交易之資訊；證人黃志平自承其他通話內容僅談及一般生活事務，均與毒品無涉，其中原判決附表四部分之通話內容更經原審判決被告無罪，質諸該等通話客觀無顯著之差異，如何可認附表二編號1 之通訊監察譯文係為進行毒品交易所為之通話；證人黃志平也說跟被告購毒次數不超過2、3次，之前被告已就跟黃志平交易毒品2 次犯行坦承不諱，被告並無要迴避跟証人交易的刑事責任的意思。至究竟是幾次，應依罪疑唯輕原則認定等語。惟查：

⑴按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，而販毒者為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額）。甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知並無違誤。又檢警機關查緝販賣毒品已行之多年，且多半均係以通訊監察方式蒐錄販毒者與購毒者之通話為主要偵查方式，此亦為各施用毒品者及販毒者廣為知曉。故施用毒品者、販毒者於毒品交易買賣時，為避免日後遭查緝，已鮮少有直接在電話中說明毒品種類、金額等明顯與販賣毒品有關之內容，毋寧多為單純約定特定地點碰面後始洽談毒品種類、數量及金額。本件被告於原審中自承：證人黃志平有時會聯絡互請對方吸食毒品等語（見原審卷第158頁背面），當可於見面之場合了解證人黃志平對於毒品之需求，自無在電話中就交易之各項細節詳加確認，徒增遭查緝風險之必要。又被告與證人黃志平間既會互請吸食毒品，顯見兩人素有交情，則其等除交易毒品外，仍有通訊聯絡之舉，非不能理解，且佐以其等間曾有毒品交易紀錄，並經原審法院另以103年度訴字第60、122號刑事判決確定在案，有該判決書在卷可參（見原審卷第31至43頁），益徵其等間各次通話目的不一，非僅限一般生活事務。至原審係因證人黃志平就被告被訴原判決附表三販賣毒品之犯行，於偵查中更異其證述，否認向被告購買毒品之事實，加以附表四通訊監察譯文內容未見交易毒品之資訊，而無法據此以證明被告確有原判決附表三交付毒品及收取對價之行為等語。惟就附表二編號1 部分，證人黃志平所述核與通訊監察譯文內容相符，足認證人黃志平所證非虛，監聽譯文自得以補強佐證黃志平之證述，而能保障其證述事實之真實性，核與原判決附表三之無罪部分情況不同，則辯護人據原判決附表三之通話內容（即原判決附表四），遽論本次通話亦談及一般生活事務，否認本次確有交易毒品之犯行，並無其他證據可佐，不足採信。

⑵證人黃志平於警詢證稱：伊總共向被告購買約4至5次，都是（甲基）安非他命（見警卷第36頁），嗣於偵查中證稱：伊於102年12月19至25日間，總共跟被告購買過2次毒品；伊應該只跟被告買過2次，怎麼說是5次，都買1,000元，應該是2、3次，不超過4 次，102年12月19日及25日也有；經檢察官再度與證人確認曾與被告交易之次數，證人黃志平則證稱：伊總共跟被告購買了4 次（甲基）安非他命（見偵卷第31至32頁），核其證述交易次數固有歧異，惟證人黃志平明確證述交易期間於102年12月19至25日間，交易金額都在1,000元，本案附表一編號1之交易態樣究與另案中（原審法院103年度訴字第60、122號）102年11、12月間某日某時之交易態樣：證人撥打被告另一門號0000000000行動電話，被告先交付0.3公克，2 日後再交付0.3公克（甲基）安非他命、交易金額為1,500元之情況迥異，顯無混淆之可能，亦與該案103年1月14日交易（甲基）安非他命1,000元之時間不符，自不可混為一談。又被告於另案選擇坦承販賣第二級毒品之犯行，核與本案無涉，自不可相提並論。是被告及辯護意旨稱：證人黃志平說跟被告購毒次數不超過2、3次，被告只有賣給證人2 次已經被判決，應依罪疑唯輕原則認定次數，自難憑信。

(三)關於附表一編號2至3販賣甲基安非他命予證人張心耀部分：

⒈按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」「證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。」（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。經查：

⑴被告於附表一編號2 所示之時間、地點，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，販賣甲基安非他命予張心耀之事實，業據證人張心耀於警詢中證述：伊曾用門號0000000000與被告使用之門號0000000000聯繫購買(甲基)安非他命。附表二編號2之102年12月18日17時03分52秒稱「我這邊有6百多」、「啊可不可以跟你借1千」是指伊要向被告購買(甲基)安非他命，但只有600 元，要欠被告400元的意思，這次伊等有交易成功，伊以1,000元向被告購買1小包(甲基)安非他命，當時伊給被告600元，欠他400 元，交易地點在花蓮市國盛四街與國民九街口譚眼科旁騎樓，伊過兩天後有還他400 元等語（見警卷第19至20頁）；於偵訊時證述：於102 年12月18日19時17分10秒（即附表二編號2 ），伊以0000000000與被告0000000000通話後，有向被告購買1 千元（甲基）安非他命，應該是在被告家南海11街那裡，伊也有在譚眼科跟被告買1 千元（甲基）安非他命；在被告住處，跟在譚眼科那次，記不起來哪次在前，哪次在後，伊警詢中證述實在，伊向被告購買（甲基）安非他命時，都是被告向伊收錢等語（見偵卷第37至38頁）；於原審審理時證述：伊102 年12月18日這天請被告幫伊找毒品，被告會幫伊找，伊會去找被告，然後被告會跟伊說在那裡等。這次交易地點是長頸鹿遊藝場後門等，但來的是年輕人，伊有拿到毒品。（經提示警詢筆錄）改口表示：情況是照警詢筆錄上面所述的，地點搞錯了是譚眼科，並稱：102 年12月18日的時間是正確的，被告帶伊去譚眼科那邊找毒品，伊跟被告一起去，只有被告去找對方，伊沒有看到被告找的人，確實是被告將毒品交給伊，伊將錢1,000元 交給被告。（嗣經提示警詢）並改稱：伊不太記得了，那天伊沒有找人借錢，伊身上只有600多元，欠被告400元，過2 天才還被告）。依照通聯伊確實有向被告交易2次甲基安非他命，1次在譚眼科，1次在被告住處等語（見原審卷第138頁背面至第141 頁）。觀諸證人張心耀上開證述，證人就交易地點、付款方式究係1 次付清或數日後才付清欠款、交付毒品是否為被告等情曾數度翻異、修正，衡以證人表示其現在對起訴書記載伊與被告買賣毒品的事情，記憶不清楚，所以伊說以警詢筆錄為準，現在叫伊去想那個時間的事情，伊一點印象都沒有等語（見原審卷第141 頁），可徵上開不一致僅係證人記憶隨著時間經過逐漸模糊不清之正常現象，況證人就基本事實即確有甲基安非他命交易、付款金額為1,000 元及其所聯繫及認知之交易毒品對象為被告等情，始終一致，與真實性並無妨礙，自不能以上開不一致事項，遽而否定證詞可信性。依最高法院上開見解，仍得予以採信。

⑵被告於附表一編號3 所示之交易時間、地點，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，販賣甲基安非他命予張心耀之事實，業據證人張心耀於警詢中證述：通話內容伊稱「不是，我跟你講，我這邊有那個，有money 」是伊告訴被告有錢，要向他購買(甲基)安非他命的意思，伊這次有交易成功，以1,000元向被告購買1小包的(甲基)安非他命，地點在被告花蓮縣吉安鄉南海11街一間廟旁交易，因為被告沒有來找伊，伊就去他家找他交易，伊將錢交給被告等語（見警卷第22至23頁）；於原審中證稱：（提示警詢筆錄第22頁監聽譯文）102年12月22日23時23分（即附表二編號3）這天伊有拿1,000元給被告，被告拿1包(甲基)安非他命給伊。依照通聯伊確實有向被告交易2次甲基安非他命，1次在譚眼科，1次在被告住處等語（見原審卷第頁背面至第140至141頁）。衡以前述證人記憶確隨時間過去而有淡忘之跡象，及其表示以警詢筆錄所述為正確，且證人張心耀於警時中已明確證述如何與被告聯繫並完成毒品甲基安非他命交易之情，自堪以採信。

⑶再觀諸證人張心耀與被告之通話內容（如附表二編號2至3），其通話內容簡短，於確定雙方所在位置、是否有空、約定碰面地點後，即結束通話，且上開通話內容並未提到見面之目的，亦未提及毒品甲基安非他命，核與實務上常見，因顧慮遭毒品查緝而刻意避免於電話中提及毒品之情況相同，而與現今毒品交易實況相當。且證人張心耀確有施用毒品惡習，經被告及證人供（證）承在卷（見原審卷第68、138頁），是證人確實有向被告購買毒品施用以抵癮之動機與需求。復參酌證人張心耀與被告認識多年，彼此間並無仇恨，亦據被告及證人供（證）承在卷（見警卷第12頁；警卷第19頁，原審卷第138 頁），亦查無證人張心耀有何誣陷被告之動機，且上開通話內容確係為聯繫毒品交易，及其等間於附表一編號2至3之時間、地點確有見面並完成毒品交易事實等情節，亦經被告自承在卷（見原審卷第141 頁正背面），益加確信其等見面係為交易毒品無疑（至被告辯稱其僅參與調貨、轉交毒品，並未從中獲利乙節，則僅涉及被告有無販賣營利意圖之認定，詳如後述）。由證人張心耀上揭證詞及附表二編號2至3之通訊監察譯文相互勾稽，堪認證人張心耀證稱於附表一編號2至3所示時間與被告通話結束後，分別有與被告碰面並向其購買價值1,000 元之甲基安非他命等內容，確屬信而有徵，可以採信。另被告雖於原審辯稱：102年12月22日這部分，不是跟伊買的，這是證人跟伊上游交易，錢不是給伊的，是給伊的上游云云。惟查，證人張心耀於原審中已明確證述：伊不知道被告是向何人拿毒品等語（見原審卷第140 頁），顯見證人張心耀並未見過被告上游綽號「世昌」之人，且被告與證人張心耀於附表二編號3 通話結束後，亦未見被告有聯繫上游至其住處之通聯內容，有該日通訊監察譯文可參（見警卷第60頁），而被告迄今亦未將其上游即綽號「世昌」之年籍資料供檢警調查，是被告前揭辯詞，洵不足採信。

⑷至證人張心耀就102年12月18日及12月22日（即附表一編號2至3）之毒品交易原稱「被告幫伊找毒品，伊係跟被告交易(甲基)安非他命」，於被告詢問「102年12月18日在譚眼科那時是不是我們一起向綽號世昌的男子拿毒品，我們一人一半？」，即改稱「應該是吧，時間久了我不記得了。」（見原審卷第140頁正背面）；就102年12月22日（即附表一編號3）之毒品交易原稱「伊係跟被告購買(甲基)安非他命」，於被告供稱「102 年12月22日這部分，這個不是跟我買的，這是跟我上游來我家裡，錢不是給我的，是給我的上游。」，即改稱「應該是這樣。」（見原審卷第141 頁背面），惟稽之證人張心耀於警詢及檢察官偵查中之證詞，均未曾提及「其曾與被告共同向上游拿毒品」、「與被告上游交易」等情，且證人於原審審理中對於2 次交易初證稱：「毒品是被告幫我問、幫我找」、「毒品是被告拿給我」，且上揭通訊譯文內容，均僅簡短約定見面，並無隻字片語提及被告與證人張心耀一同購毒之情節或購得毒品分配之比例，實無從解讀出「一同向被告上游購買」、「委由被告代為聯絡上游並與被告上游交易」乙情，復衡以證人張心耀與被告為認識多年的朋友關係（見原審卷第138 頁），足徵證人張心耀於原審審理中對於被告所述「係向被告上游購買」之詞，回以模稜兩可之陳述「應該是這樣」等語，顯係迎合被告之辯詞所為不實證述，尚難採為有利被告之認定。

⒉被告辯護人雖為被告辯護稱：①被告與張心耀於102年12月18日17時3分及18時7分之通話內容，係張心耀商請被告為其尋找購買毒品管道，被告遂與其上游年籍不詳之男子聯繫，並相約至譚眼科附近，由張心耀與該男子自行進行毒品交易，被告未參與其中，亦無從中獲取任何利益，自無涉販賣毒品之構成要件，此由當天被告與不詳男子於19時17分通話中被告確有聯繫毒品上游乙事可證。②另被告與張心耀於102年12月22日21時34分、23時23分之通話內容，並未談及任何有關毒品交易之對話或訊息，其二人事後相約見面是否確有毒品交易之事實，亦有疑慮。且證人張心耀供述該次毒品交易地點是被告南海11街租屋處云云，惟依證人（B）與被告（A）通話內容「A：你可以過來嗎？B：我那個摩特車很吵。A：喔，我過去，我過去。B：在家等你啊。」等語，可知當天其二人相約見面之地點係張心耀住處，而非被告之租屋處，證人張心耀所述顯與客觀事實不符，可徵證人張心耀之指述或出於脫免己責，或應付警方詢問而隨意回答，難謂真實，應不足採信。③又依卷附通訊監察譯文內容，被告與張心耀間尚有其他通訊紀錄，張心耀亦自承其他通話內容僅談及一般生活事務，均與毒品交易無涉，其中原判決附表四部分之通話內容更經原審判決被告無罪，質諸該等通話內容與原判決附表二之通訊監察譯文內容，客觀亦無顯著之差異，如何可認前揭時間之通訊監察譯文係為進行毒品交易而通話？原判決未予細察，洵屬率斷。惟查：被告於本院準備程序中，對於102年12月18日19時17分10秒之通聯紀錄，確係其與證人張心耀之通話乙節並不爭執（見本院卷第46頁），則辯護人辯稱：當天被告與不詳男子於19時17分之通話中被告確有聯繫毒品上游乙事，顯與被告所供承之事實已不一致，洵難採信。另被告雖於本院稱附表一編號3 是伊去張心耀家中找他，伊沒有幫他聯絡上手（見本院卷第46頁背面），惟被告於原審對證人張心耀行交互詰問後，供稱「102年12月22日這部分，這個不是跟我買的，這是跟我上游來我家裡，錢不是給我的，是給我的上游」（見原審卷第141頁背面），是辯護人爭執監聽譯文所載交易地點應為證人張心耀住處等語，與被告於原審所述有所扞格，亦不足採。再者，附表二編號2至3通訊監察譯文內容確係聯絡毒品交易，且被告與證人張心耀確有見面，當天並有毒品交易之事實乙節，業據被告與證人張心耀陳明在卷（被告僅係辯稱是伊叫朋友跟張心耀交易，編號2 是伊與張心耀在譚眼科那邊，跟綽號「世昌」的人買甲基安非他命，編號3 是張心耀來伊家裡，與伊的上游買甲基安非他命，見原審卷第158頁背面、第141頁正背面），辯護人就上開監察譯文內容未涉毒品交易乙節加以爭執，顯屬無據。

(四)關於被告營利意圖部分：

⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查證人張心耀證述表示交付毒品、收取價款之人均為被告，已如前述，另證人張心耀於原審中已明確證述：102年12月18日伊有請被告幫伊找毒品，伊也不知道那裡有，所以請被告幫伊找。伊不知道被告是向何人拿毒品等語（見原審卷第139頁背面、第140頁），可見證人張心耀事實上無法與被告之上游取得連繫，其對於被告販毒之毒品來源究係何人一節，並無所知，且其對被告之上游係何人亦不關心，蓋證人張心耀所欲交易之對象始終為被告，亦即被告對於本案毒品之交易，係唯一取得控制管道之人，被告顯非單純之幫助施用毒品而已。況倘被告確無營利意圖，為何約同證人張心耀前往譚眼科後，大可讓證人張心耀直接與上游之人交易，又何需透過被告先去向上游調貨再轉交予張心耀如此迂迴之方式完成毒品交易？亦徵被告主觀上有欲以此種交易方式從中獲利之意圖甚明。是被告於本院辯稱102年12月18日19時36分28秒及102年12月22日21時34分10秒係其與上游之通聯紀錄（警卷第48、59頁，原審卷第141頁、本院卷第60頁）即使為真實，亦不影響被告販毒之認定。

⒉又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年度台上字第2764號判決意旨參照）。查本案因被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志平、張心耀之犯行，而證人黃志平、張心耀本於買賣交易之對立角色，衡情當無從全盤知悉被告此次販入或賣出甲基安非他命之確實重量、純度及價格等項，致無從精準算得被告此次販賣甲基安非他命實際所獲利潤為何。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致甲基安非他命取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之甲基安非他命無端供應他人之理；又證人黃志平、張心耀在有意購買甲基安非他命時，係直接打電話與被告聯繫購毒事宜，並非自行取擇決定其他特定之毒品供應者，而係被告自行尋覓毒品提供者洽商決定實際成交之價格與數量等項，顯見被告已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，除可自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、交付甲基安非他命與買受人等販賣甲基安非他命之構成要件行為，是苟被告交付甲基安非他命予證人黃志平、張心耀，並無從中賺取差額營利之意圖，則家庭經濟與財產資力原非屬優渥充裕之被告或可不予理會，或僅需將甲基安非他命來源轉知證人黃志平、張心耀，由其自行出面接洽購買即可，被告實無大費周章花費勞力、時間等成本與上游藥頭取得毒品後，再以成本價售予證人黃志平、張心耀之理，是本案被告雖否認販賣第二級毒品犯行，惟綜參以上各情，堪認被告上開所為，應係基於牟利之意思而交付毒品予證人黃志平、張心耀，藉以從中賺取差價，其主觀上確有營利之意圖甚明。

(五)綜上所述，被告所辯難認有理，不足採信。本件事證明確，被告意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告就附表一編號1至3之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前於100年間因傷害案件，經原審法院以100年度花簡字第95號判決判處有期徒刑5月確定，於100年3 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑不得加重者外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯上開三罪，時、地均異，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。

三、原審論被告毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品三罪，且依累犯加重其刑，並審酌：㈠被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，竟為販賣甲基安非他命犯行，助長國內施用毒品歪風，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，惡性非輕；㈡被告前有違反毒品危害防制條例案件之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參；㈢被告本案販賣甲基安非他命之次數為3次，交易對象為2人、各次金額均1,000 元；㈣被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況還可以；㈤被告否認犯行等一切情狀，就被告所犯三罪均量處有期徒刑7年4月，並定其應執行有期徒刑8年6月；復說明被告各次販賣毒品所得1,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在各該罪項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有並供附表一各編號所示販賣毒品所用，且有如附表二各編號之通訊監察譯文附卷可查，依上開條項規定，應於附表一各編號所示之販賣第二級毒品罪項下沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行云云，為無理由，應予駁回。

四、至被告辯護人聲請就⑴102年12月18日19時36分28秒及⑵102年12月22日21時34分10秒之通聯紀錄進行聲紋比對，確認通話對象是否為證人張心耀乙節（見本院卷第61頁），其中上開第⑴通之通話者並非張心耀，已據被告及證人張心耀供（證）述在卷（見本院卷第60頁；原審卷第140頁背面），另上開第⑵通既經被告爭執，且員警亦無法確認通話者是否為證人張心耀，僅於通訊監察譯文中記載「疑似阿耀」（見警卷第22頁，本院卷第60頁），本院亦無從以上開監聽電話譯文作為論罪基礎，而未引用被告之警詢筆錄為其犯罪之證據，自無鑑定之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩