臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第74號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第74號

上訴人

即被告

李姿逸

選任辯護人

陳鈺林律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第356號中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李姿逸明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法運輸及持有，仍於民國105年10月11日22時許前某時，在新北市板橋區靠近南雅夜市某處，向綽號「阿斌」之不詳姓名成年男子以新臺幣（下同）10萬元之代價，購得如附表編號1號所示數量之第二級毒品甲基安非他命。李姿逸取得上揭毒品後，即基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月12日凌晨3時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案汽車），自台北市士林區某處房屋起運，而於同日上午11時31分許，將本案汽車駛抵花蓮縣○○鄉○○村○○路0段0號對面停車場前，為警循線並徵得李姿逸同意後搜索本案汽車，而查獲李姿逸持有如附表編號1號所示之第二級毒品甲基安非他命，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本件上訴人即被告李姿逸（下稱被告）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年11月17日刑鑑字第1050096491號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。

三、本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）按「安非他命」（Amphetamine，即毒品危害防制條例第2條條文附表二編號12號）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89號）所載之第二級毒品，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強，目前國內發現者幾乎全數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽。然一般毒品犯於陳述時，或因二者均屬第二級毒品，或為避免拗口，或因筆錄之紀錄者為顧及紀錄之速度，大多簡化稱之為「安非他命」，要屬不精確之稱謂。是以，本件被告於警詢、偵查中所稱「安非他命」之真意，應係指「甲基安非他命」。爰此，檢察官起訴書，指被告所運輸之安非他命，亦屬簡化、不精確之認定及記載，合先指明。

（二）訊之被告李姿逸固坦承於上揭時地，駕駛本案汽車將扣案如附表編號1號之第二級毒品甲基安非他命，由台北市士林區某處起運，嗣於同日上午11時31分許，將本案汽車駛抵花蓮縣○○鄉○○村○○路0段0號對面停車場前為警查獲之事實不諱，惟辯稱：因搬家而將扣案物品載回花蓮，實不具有運輸毒品之主觀犯意；辯護人並為被告辯稱：依「罪疑為輕」及「所知輕於所犯，從其所知」，本件被告僅係持有毒品，而非運輸毒品云云。

（三）經查：

1.上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查、原審審理中迭承不諱（偵查卷第53頁反面、偵聲卷第12頁反面、原審卷第88頁反面），並有花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片10張在卷足憑（警卷第13至17頁、第19頁、第47至51頁），復有扣案如附表編號1號所示白色結晶體物可佐，而上開白色結晶體物經鑑定後結果略以：編號1、3-4、7、9、13、15-17，經檢視均為白色晶體，檢驗前總淨重為211.45公克，均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約205.10公克。編號2、5-6、8、10-12、14，經檢視均淡黃色晶體，驗前總淨重約346.71公克，均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約329.37公克。此有內政部警政署刑事警察局105年11月17日刑鑑字第1050096491號鑑定書存卷可按（偵卷第55至56頁、原審卷第16頁）。

2.按所謂「運輸」毒品，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送，得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）；又上開解釋意旨係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。故所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立。另所謂運輸並不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送者亦包括在內（最高法院92年度台上字第5399號判決要旨參照）；且目的縱係為供自己施用，既有私自運輸之犯意，亦應成立運輸毒品罪（最高法院99年度台上字第817號判決要旨參照）。觀諸被告運送如附表編號1號第二級毒品之過程，乃自臺北市士林區某處起運，嗣運抵花蓮縣上開地點為警查獲，顯非短途持送；且運送之毒品如前所述高達數百公克，重量甚鉅，亦非零星夾帶。更何況揆諸前揭說明，不論係供自己或他人施用，甚至為自己轉運輸送之搬家行為，既係本於運輸意思而搬運輸送，即已構成運輸毒品犯行，是被告殊無解於主觀上有運輸之犯意情極灼然，要無所謂「罪疑為輕」、「所知輕於所犯，從其所知」之事實錯誤可言。

（四）綜上所述，被告上揭辯詞無非飾詞圖卸，委無足取。本案事證明確，其運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪及罪數

1.按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為區別犯罪既遂或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高法院106年度台上字第2505號判決要旨參照）。

2.查被告如前述認定，於上揭時間自臺北市士林區某處起運，同日上午11時31分許，運抵花蓮縣上開地點為警查獲，依上述說明，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。

3.被告因運輸第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2597號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例中所稱之「運輸毒品」，係指轉運輸送而言，不論是國際間或國內之轉運及輸送毒品行為，均在規範之內。且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括之。惟運輸毒品罪既屬故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；即行為人除客觀上必須有上揭歷程之轉運及輸送毒品行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」，始足當之。是對運輸毒品犯罪之自白，包括對主觀上之運輸故意，及客觀上之轉運輸送行為均為肯認之陳述，始得認為已有運輸毒品之自白（最高法院106年度台上字第114號判決要旨參照）。

2.查被告於偵查中供稱：這樣算運輸嗎，只是單純想說處理掉把毒品載回來；於本院陳述上訴理由時稱：我不認為我是運輸毒品，只是單純搬家各等詞，依上述說明，既均否認主觀上有運輸毒品之故意，難認係自白運輸毒品，然被告亦於偵查中及原審審理時，就本案運輸第二級毒品犯行各有1次以上之自白，並未否認其主觀上運輸毒品之故意，已如前述認定，是應認此部分仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開運輸毒品犯行減輕其刑。

（三）不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1506號判決要旨可資參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院106年度台上字第553號判決要旨可資參照）。

2.查被告雖於警詢時供承毒品來源為105年10月11日22時許在新北市板橋區某好樂迪KTV外，綽號「阿斌」男子過來載我，到附近巷弄內6樓房間，以10萬元代價向「阿斌」購買附表編號1號毒品，但還沒有交付金錢等語（警卷第1至9頁）；於偵訊時供稱毒品來源為劉福凰所有等語（偵卷第39至41頁），再於原審審理中供稱：偵訊時所供承毒品來源不實，因當時為退藥期間精神不濟，毒品來源應為警詢時所供出向綽號「阿斌」之人以10萬元購買，當時約在新北市板橋區南雅夜市附近，「阿斌」騎機車載我到他的住所完成交易等語（原審卷第89頁）。是由被告前開所述，參酌證人劉福凰於偵訊中證述附表編號1號毒品並非其所有等語（偵卷第58頁），被告於偵查中供述毒品來源顯然不實，自無從因而查獲毒品來源。至被告雖於原審審理中始供出上揭毒品來源為綽號「阿斌」，惟並無真實姓名，已難因此而查獲。

3.被告復於本院審理中供稱：扣案毒品來自綽號「阿斌或寧寧」之李誌銘，以及綽號「大雄」之楊智雄云云，經本院二度向內政部警政署花蓮港務警察總隊及台灣花蓮地方法院檢察署函查，據覆：並未查獲綽號「阿斌或寧寧」之李誌銘（其人販賣毒品），其餘則由檢察官指揮偵辦中，同有各該函文存卷可稽（本院卷第37、188、191頁）。本院再於審理終結前當日，以法務部檢察書類查詢系統查詢結果，並無楊智雄其人因毒品案經起訴，有該查詢表在卷可按（本院卷第192頁），顯見於本院言詞辯論終結前，並無因被告上揭供出行為，而證據明確臻至起訴門檻，並因此起訴被告所稱之毒品來源，揆諸前揭說明，當無從依據毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

4.被告之辯護人聲請本院延後審理以待偵查結果，然法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為，是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定以資審認即為已足，所請於法無據，應予駁回。

（四）不得依刑法第59條酌減其刑

1.按刑法第59條規定，在避免法律所定刑罰對於具體犯罪事實有過度嚴苛之情形，核屬例外所施救濟，必於審酌一切之犯罪情狀，認犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，且即使宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低刑度，如遇有其他法定減輕之事由，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。亦即適用其他法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而是否適用該規定酌量減輕其刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106年度台上字第2364號判決要旨參照）。

2.本件被告運輸毒品數量甚鉅，所造成之毒品擴散效果及其危害，並不存在何等特殊原因或環境，客觀上無足以引起一般人之同情，況其犯行業如前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，而無科以最低度刑仍嫌過重之情形，依上述說明，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，合併敘明。

三、駁回上訴理由

（一）原判決以被告罪證明確而予依法論科

1.適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前於89年因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑15年之重刑，至100年7月22日始因縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足徵被告業已經過前案偵、審及執行之教訓，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，基於返回花蓮工作之動機，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案運輸甲基安非他命之犯行，致毒品因流通而擴大毒害範圍，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為應予嚴厲譴責，再衡其所運輸毒品之總純質淨重高達205.10公克、329.37公克，業如前述，對於社會治安影響、社會秩序及國民健康危害至深且鉅，其行為情節尤重，更應嚴加非難。兼衡被告犯後坦承犯行之態度及自承高職肄業，近來剛流產，育有一名子女及父母親均須扶養，經濟狀況還可以等一切情狀，量處有期徒刑6年示懲。

2.復說明：

（1）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項亦定有明文。民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，該規定係於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於查獲之第一、二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。

（2）本案扣案被告運輸之附表編號1號之毒品，經鑑定後確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裹上開毒品之包裝袋共17只，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。

（3）被告用以運輸第二級毒品之本案汽車，業據被告於偵訊時供承：本案汽車由我在開，車主是○○張靖湄，因當初買車登記在她的名字，實際上是我跟老公在開等語（偵卷第40頁），核與公路監理電子閘門查詢資料相符（偵卷第31頁），足徵本案汽車並非被告所有之物，且未據扣案，既平日均由被告及其○○使用，而卷內亦無證據證明是張靖湄無正當理由提供，自不予宣告沒收。另扣案如附表編號2至4號所示之物，被告供稱：附表編號2至4號所示物品為供吸食毒品使用等語，衡情上開物品均與被告運輸甲基安非他命之犯行並無關聯，自無庸為沒收之諭知。

（二）被告提起上訴略以：本件並無運輸毒品故意，且已供出來源，被告得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等詞，然均經說明指駁如前述，其再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩